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二审辩护词(卓威案)

二审辩护词(卓威案)

　　尊敬的审判长、审判员：

　　北京市易行律师事务所依法接受本案上诉人卓威亲属的委托，并经其本人同意，指派孙爱文律师担任上诉人卓威的二审辩护人参加本案的诉讼。现根据事实和法律提出以下辩护意见。

　　原审判决因对本案事实、情节认定主观片面，存在偏差，采信证据不客观，适用法律错误，导致对上诉人卓威量刑畸重，判决明显不当。具体表现如下：

　　一、一审判决有违罪刑相适应、适用刑法人人平等等基本原则

　　一审法院武断认定上诉人卓威为主犯，与同案人结伙违反出入境管理法规，组织他人偷越国境，人数众多，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币三十万元。上述判决缺乏事实根据和法律依据，背离了罪刑相适应的原则及适用刑法人人平等等基本原则;这充分说明是量刑标准不一的典型案例，折射出量刑不公问题。敬请二审法院纠正一审法院的错误，查清事实后依法改判。

　　二、申诉人卓威具有诸多法定从轻和酌定从轻情节

　　(一)上诉人卓威在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。

　　依据刑法第二十七条之规定;对于从犯可以比照主犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　纵观全案包括同案人供述在内的所有证据，无任何直接证据和间接证据证明上诉人卓威界定为领导、策划、指挥他人偷越国(边)境组织行为的第一层的组织者;亦无任何直接证据和间接证据证明上诉人卓威界定为实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为的第二层次者;现有证据只能证明上诉人卓威在组织他人偷越国境活动中实施了一般协助行为，故其不应认定为本案的组织者，更不能认定上诉人卓威为主犯，其所起的作用充其量为本案从犯的帮助犯。

　　本案中，卓威受他人雇佣和指挥，处理出境有关的杂务，没有领导、动员、策划、指挥、拉拢、引诱、介绍等任何组织行为。卓威的工作仅仅是：1. 帮助将送来的客户资料交他人指定的中介办理合法签证，办理完取回;2.按照他人指示帮助安排客户在北京的食宿交通;3. 帮助客人订往返机票，送客户从北京持合法出境手续出境。

　　从证据上看，卓威并没有实施领导、策划和指挥行为。出境计划是他人制定的，卓威没有参与，他不过是给别人打工，并非自发自动，其工作也没有任何技术性，不过是跑腿打杂，换其他人做也完全可以胜任，卓威也不见得比别人做得好，他在整个流程中，并非不可或缺，他没有地位，没有自主权，做事统统听安排。这样的一个角色，怎么可能是组织者呢?

　　一审法院采信的证据表明，卓威没有拉拢、引诱、介绍客户出境。所有客户都是别人招揽来的，卓威在开始时不认识任何一位客户，在送客户机票后也与他们再无联系。其与客户仅仅是在递送材料、食宿交通、机票送达时有正常而短暂的接触，而这种接触也是在他人的交待和支配下进行的，卓威本身没有主动性。

　　此外请二审法院注意一个事实，卓威没有参与出境费的分配，他是领固定工资的，标准是每月五千元，与客户的数量和客户交纳的款额没有关联。而本案涉款百万，如果卓威有组织、介绍等行为，对比同案其他人的高额报酬，卓威每月只拿五千元工资，相当于北京一个普通职员的工资。

　　上诉人卓威属社会弱势群体。社会弱势群体面临着经济困难、社会地位低下、以及社会资源分配不均等诸多问题，本案中卓威丧失了工作，无固定收入，为了生存走上被告席的道路，有一定外部条件诱导因素，有一定偶然性，人身危险性小，卓威犯罪主观恶性较小。

　　(二)罚金三十万实属畸重

　　一审对卓威判决三十万元的罚金刑。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》(2000年12月13日法释[2000]45号)第二条明确规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。

　　(三)上诉人有认罪悔罪表现，具有酌定从轻处罚情节。

　　上诉人卓威归案后真诚悔罪，在被刑事拘留、逮捕之后，上诉人卓威都积极配合公安机关的调查、取证，并且对自己的不理智的行为表示深深的忏悔，也希望获得宽大处理。不论在公安侦查阶段、还是检察起诉和法院审理阶段均如实交待自己的犯罪事实，认罪态度和悔罪表现是明显的。

　　(四)上诉人卓威无前科劣迹，一贯表现良好，既是初犯又是偶 犯，主观恶性不大，具有酌定从轻处罚情节。

　　初犯与偶犯反映出行为人的主观恶性较小，再犯罪的可能性较小，应属于我国刑法之酌定从轻量刑的情节，本案上诉人卓威此前从未受过行政处罚与刑事处罚，系典型的初犯与偶犯。

　　(五)一审判决卓威重刑有违中国首份国家人权行动计划

　　中国首份国家人权行动计划《国家人权行动计划(2009-2010年)》这是中国第一次制定的以人权为主题的国家规划，行动计划明确了未来两年中国政府在促进和保护人权方面的工作目标和具体措施。

　　(六)程序违法、所取证据为非法证据应予排除。

　　监视居住在拘留所执行，完全限制了人身自由，在此期间收集证据难以保障讯问是在合法的前提下进行的。在如此时间如此地点所形成的讯问笔录，很难有合法性可言，而且有违证据的客观真实性。所取证据为非法证据应予排除，不应得到采信。所录供述不能作为不利于上诉人的证据采信。将其作为证据采信，不仅意味着对非法证据排除规定的践踏，而且意味着对非法取证的鼓励。

　　(七)证人证言均未经过在法庭上经过公诉人、被害人和上诉人、辩护人双方询问、质证;故其证人证言不能作为证据而采信。

　　鉴于侦查机关对证人证言的提取是以假定卓威有罪为前提的，所提取的有关凭证证人证言带有很大的主观任意性。因此相关法律规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人、上诉人及辩护人双方询问、质证，并通过查实以后，才能作为定案的根据。否则，不能作为定案的依据。公诉机关的证人均未出庭接受询问、质证，故其证人证言不能作为证据而采信。

　　(八)一审法院认定上诉人卓威组织他人偷越国(边)境的人数为90人与事实不符;

　　上诉人卓威是在不知实情下为得到月薪5000元工资获取的工作，其最初介入时并无组织他人偷越国(边)境的主观故意。在相当一段时间所实施的行为不能认定为犯罪，相应的认定上诉人卓威构成组织他人偷越国(边)境罪的时点应从有证据证明其明知时起计算，故一审法院认定上诉人卓威组织他人偷越国(边)境的人数为90人与事实不符。

　　(九)上诉人卓威被监视居住期间，被完全限制了人身自由，应予折抵刑期，一日折抵有期徒刑一日。

　　根据一审法院的认定，上诉人卓威室在2008年3月25日被监视居住，直到2008年4月15日被刑事拘留。另据庭审过程中辩护人的发问，上诉人卓威回答其在被监视居住期间，一直是被关押在边防部队设在马尾区亭江镇洪塘村蛇巷2号的拘留所里。而非“监视居住决定书“上所记载的福州市边防招待所里，期间其被完全限制了人身自由。根据最高人民法院《关于依法监视居住期间可否抵押刑期问题的批复》规定：“依照法律规定，如果上诉人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要完全限制了人身自由的，被羁押期间，即可折抵刑期，羁押一日折抵管制刑二日或者折抵拘役、有期徒刑一日。同时，必须指出，把执行监视居住自行变成羁押，是不符合法律规定的。”由此，辩护人认为上诉人卓威在马尾区亭江镇洪塘村蛇巷2号的被关押期间应按上述规定，予以折抵刑期，一日折抵有期徒刑一日。

　　(十)司法实践中(附件二)也都将主要在首要分子的指挥、安排下，从事一些简单的劳务工作的人员认定为从犯。

　　在附件二中上诉人张本乐、陈由平均是在首犯的安排下从事接收偷渡人员、安排食宿、记录偷渡材料等劳务性工作的，福州市中级人民法院就认定二人为从犯，同时福州市中级人民法院将在首要分子组织下从事招收偷渡人员的刘家铿、刘勒忠也认定为从犯。辩护人认为，福清市也属福州市的司法辖区内，量刑尺度应该要一致，本案也应参照福州市中级人民法院认定主从犯的标准，故上诉人卓威充其量应认定为从犯。福州市中级人民法院(2007)榕刑初字第116号刑事判决书认定主犯上诉人王健伟组织偷越国境的人数为243人，非法获利235000美元，100万人民币;判处有期徒刑十一年，罚金50万。但是福清法院在认定上诉人卓威组织偷越国境的人数为只有90人，无获利的情况下竟然处以15年有期徒刑，剥夺政治权利5年，罚金30万。相比较前者的情节明显重于后者，故敬请法庭对此现象引起关注，维护量刑的统一。本律师查阅大量的中国案例库及最高法院的公告，对组织他人偷越国境案类似情节的适用如此重刑我国尚属首例，随机抽取了几宗组织他人偷越国境案件, 本案实属量刑畸重。对此本律师认为原审判决严重背离了宽严相济的刑事政策，及罪刑相适应的基本原则。刑法的目的不是为了处罚犯罪，而是为了改造犯罪，实现法律效果和社会效果的统一。敬请二审法院予以改判，给以较轻的处罚。

　　综上所述，辩护人认为：卓威的行为虽然构成犯罪，但无任何直接证据和间接证据证明上诉人卓威界定为领导、策划、指挥他人偷越国(边)组织行为的第一层的组织者;亦无任何直接证据和间接证据证明上诉人卓威界定为实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为的第二层次者;现有证据只能证明上诉人卓威在组织他人偷越国境活动中实施了一般协助行为。原审判决对卓威判处畸重，无论是在程序上还是在实体上，均有失公正。恳请二审法院审慎对待，卓威故然有罪，但绝非罪极如此重刑，无论是念其偶犯无前科，或是从其主观故意上，均可看出此人社会危害性不大，卓威虽然构成犯罪，但本案的多方面的有利于被告的法定或酌定情节与因素决定了卓威完全可以不判处而且也不应该判处重刑。一审法院量刑畸重，有违罪刑相适应、适用刑法人人平等等基本原则;及中国首份国家人权行动计划精神。恳请二审法院纠正一审法院的错误，以给其改过自新的机会;恳请法院在全面了解、核实案件事实的基础上改判;恳请法庭结合卓威及其辩护人的辩护意见，对本案做出合法合理而实事求是的公正判决。 彰显法律与人性的宽容。

　　此致

　　辩护人;

　　北京易行律师事务所

　　2009年 9 月 日