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辩护词(陈连庆)

辩护词(陈连庆)

　　尊敬的审判长、审判员：

　　北京市易行律师事务所依法接受本案上诉人亲属的委托，并经其本人同意，指派孙爱文作为担任上诉人陈连庆的二审辩护人参加本案的诉讼。为维护上诉人的合法权益，现根据事实和法律提出以下辩护意见。

　　重审判决因对本案事实、情节认定存在偏差，事实不清，证据不足，程序违法。上诉人的行为不构成贪污罪、伪造企业印章罪，故敬请二审法院依法予以撤销重审判决，宣告上诉人陈连庆无罪。

　　综观全案;本案是中铁三局公安处为维护企业利益越权干预经济纠纷而形成的刑事案件。本案作为刑事案件重新启动程序，是在陈连庆于2003年12月寻求民事诉讼程序后;在贵州同信会计事务所作出鉴定结论之后，此时中铁三局二公司意识到将面临不利于自己的判决时，才由太原市迎泽区人民检察院委托山西星海工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，其目的是推翻贵州同信会计师事务所的鉴定结论。故在贵州省安顺市中级人民法院作出判决之前，才对陈连庆批准逮捕。由此看出本案是中铁三局二公司为维护本企业利益，利用为本企业保驾护航的企业公安机关越权干预经济纠纷，人为的启动了刑事诉讼程序，实际为了避免承担不利的民事判决，由此影响到原审和重审的判决。使本案诉讼经历长达三年之久，对同一行为出现多个不确定罪名，究其原因本案实质是一起经济纠纷案件，上诉人原本无罪。

　　一、本案管辖错误：应由发案地公安机关管辖。

　　依据公安部1998年5月14日颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十九条规定“铁路、交通、民航系统的机关、厂、段、院校、所队、工区等单位发生的刑事案件，车站、港口、码头、机场工作区域内和列车、轮船、民航飞机内发生的刑事案件，铁路建设施工工地发生的刑事案件，铁路沿线。水运航线、发生的盗窃获破坏铁路、水运、通讯、电力线路和其他重要设施的刑事案件，以及内部职工在铁路、交通线上执行任务中发生的案件，分别由发案地铁路、交通、民航公安机关管辖。”据此本案的发案地在贵州省，当地存在铁路公安机关，应由发案地贵州铁路公安机关管辖。而且是在上述列举的铁路建设施工工地发生的刑事案件由案发地铁路公安机关管辖，但本案是中铁三局第二工程有限公司应贵州省高速公路开发公司进行招标，中标后所承揽的公路建设的普通施工单位，并不是公安部所列举的进行铁路建设施工工地，与铁路不存在任何联系，发案后应由发案地的地方公安机关管辖。因此中铁三局第三公安处对本案无管辖权，据此，太原市迎泽区人民法院失去受理本案的前提条件。

　　原审判决依据山西人民检察院文件及公安部关于重审地方铁路、航运公安机关立案范围的规定，证实铁三局公安处对该案有管辖权是错误的。公安部关于地方铁路、航运公安机关立案范围的规定是1996年修订刑事诉讼法之前颁布的，不能用来调整本案，再者，山西省人民检察院的文件不具有全面的约束力。对案件管辖的依据，只能是全国性的法律规范。

　　二、上诉人陈连庆的行为不构成贪污罪

　　1、重审法院认定上诉人陈连庆作为国有公司项目经理部的承包人，受公司委托，管理国有资产。重审法院的认定不客观，与事实不符，不能成立。上诉人与中铁三局第二工程有限公司清镇至镇宁高速公路第九合同段项目经理部，是总承包和分包的关系，是承包工程进行独立核算的各方对应主体，上诉人不具备刑法所规定的贪污罪构成要件的主体。

　　2、上诉人缺乏非法占有国有财产的目的，不具备贪污罪的主观要件。2002年低2003年初作为分包方的陈连庆，急于赶工程进度，需要大量的钢模板，多次向项目部崔促拨付购买钢模板的工程款，但该款迟迟不到位，因工期延误一天按合同约定要罚款8万元，情急之下陈连庆将发包方供应的钢材(费用已从工程款中扣除)出售后，用变现的款项及时购买了钢模板，并未占为己有，而是用在工程上，保障了工程进度。是正常经营行为，理由如下;

　　(1)、项目部与陈连庆签订的贵州省清镇高速公路工程项目承包合同第五条规定;除业主有特别规定外，钢材，水泥、和炸药等主要材料由甲方负责供应，材料款及管理费用在甲方支付给乙方的工程款中扣回。

　　(2)、从中铁三局二公司与陈连庆之间进行的民事诉讼举证时的证据证明，钢材属于陈连庆所有，钢材是项目部向陈连庆提供的材料，材料款已从工程款中扣回;项目部将钢材储存在乙方六工区库房是根本不存在的。根据陈连庆同铁三局二公司项目部2002年15日所签订《贵州清镇高速公路工程项目承包合同》第八条附则一(本合同未尽事宜，经双方协商签订补充协议，补充协议与合同具有同等的效力，的规定。

　　又见证据《贵州清镇高速公路工程项目承包合同》其中甲方在钢材上只是供应关系，没有乙方为甲方储存钢材的条文及义务。储存钢材一事超出合同范围，应按合同规定，本合同未尽事宜必须经双方协商签订补充协议。但乙方未同甲方签订签订储存钢材的补充协议;乙方未委托乙方材料员王光荣及一切人员与甲方签订钢材储存协议;

　　3陈连庆有自己的施工队伍，与项目部的经济关系完全独立核算，经济地位完全独立于项目部，陈连庆对承包工程内的人、财、物、享有独立的支配权。

　　4、本案的实质是一个经济纠纷案件，从合同地五条的规定，“除业主有特别规定外，钢材、水泥等主要的材料由甲方供应，材料款及管理费用在甲方分期支付给乙方的工程款中扣回。的内容可以看出，无论双方谁欠的谁的款项，都要通过最后的结算，不可能出现贪污的情况。故陈连庆的行为不构成贪污罪。

　　另外提请法庭注意;2002年6月中铁三局二公司清镇项目部与陈连庆的施工队签订了承建合同，但该是无效合同。

　　清镇高速公路是国家的重点工程，对于重点工程，我国《建设工程质量管理条列》明确规定，禁止转包，铁三局二公司清镇项目部明知转包行为违法，但为坐收渔利，收取高额的管理费，而非法进行转包。再者中铁三局第二工程有限公司经过国有企业改制后现在的所有制需要核实，是否还属于国有企业。

　　三、上诉人陈连庆不构成伪造企业印章罪

　　1、清镇高速公路是国家的重点工程，对于重点工程，我国《建设工程质量管理条列》明确规定，禁止转包，铁三局二公司清镇项目部明知转包行为违法，为何仍要转包，其目的为了坐收渔利。

　　2、既然陈连庆持贵州省建筑工程总公司的介绍信等一整套完备的资质函件，但为何中铁三局二公司清镇项目部未与该法人单位签订承包合同。

　　因贵州高速公路开发公司总工程款降了19%，中铁三局清镇项目部收15%的管理费，贵州建筑工程集团总公司收管理费15%，整个工程未进行就先扣49%的总额，所以任何公司面对赔本的工程是不会盖章签合同的，(在这之前项目部负责人齐秀林联系过多家公司均未签约，)转包给私人可以省去一项管理费，是项目部最佳的选择，陈连庆以个体承包工程对项目部而言是求之不得的，项目部与陈连庆签订合同亦顺理成章，整个合同起草打印均为项目部一手操作，当陈连庆在合同上签字后，出现转包合同上的贵州建筑工程公司第五工程处的印章不能推定为当然是陈连庆所为。因项目部需应付上级的检查，需完善形式上的手续，故项目部齐秀林伪造企业印章的嫌疑不能排除，其前提已顶风作案违法在先，将国家重点工程非法转包。按常规承包主体的乙方贵州建筑工程公司第五工程处的印章，理应与项目部签证，工程预算，工程结算需频繁使用的印章，但一反常态的未出现过，反而项目部另刻一枚清镇项目部第六工区的印章所代替，贵州建筑工程公司第五工程处的印章只是成为项目部为应付上级检查的存档文件，故项目部伪造企业印章的嫌疑不能排除。

　　3、虽然陈连庆在侦查机关供述过私刻了印章，但没有印章实物来佐证，更不能作为定案的依据，法律规定只有上诉人供述，没有其他证据的，不能认定上诉人有罪和处以刑法，再者上诉人陈连庆的供述是在刑讯逼供下产生的，属于非法证据应与排除，况且，上诉人在多次讯问和庭审中即推翻虚假供述。

　　4、退一步，假设上诉人陈连庆私刻了一枚贵州省建筑总公司第五工程处的印章，亦不构成伪造企业印章罪，因该企业是个不存在的虚拟企业，依据罪刑法定原则，是不构成伪造印章罪，事实上没有造成严重后果。故上诉人犯伪造企业印章罪是无法律根据的。

　　疑罪从无，罪疑应作有利于上诉人的解释，重审法院严重违背了无罪推定的诉讼原则，司法实践证明冤枉了无辜比放纵一个罪犯的社会危害性还大。故不能认定上诉人陈连庆有罪。综上所述;敬请法庭充分考虑辩护人的意见，撤销重审判决，宣告上诉人陈连庆无罪。

　　谢谢审判长、审判员;

　　辩护人

　　北京市易行律师事务所律师

　　2007年11月23