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顾某诈骗案二审辩护词

顾某诈骗案二审辩护词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　北京市易行律师事务所接受上诉人亲属的委托，指派孙爱文、周荣律师担任顾某涉嫌挪用公款罪一案的二审辩护人。一审法院以顾某诈骗罪判处有期徒刑十二年;本辩护人认为，一审事实认定不清、证据不足，彩信证据存在偏差、具有倾向性，显失公正，上诉人不构成诈骗罪，现发表具体辩护意见如下：

　　一、一审法院所被确认告人顾某诈骗罪系事实认定错误，定性错误、现有证据不能证明顾某构成诈骗罪;

　　侦查机关在倾向性办案、奉行有罪推定、按既定目标办案，先定性再按此思路走程序的态势显而易见。

　　一审法院违反刑事诉讼法定证明标准、证据运用规则，故结论错误。

　　近年连续出现的一些冤错案件，不仅给当事人带来了无法弥补的伤害，也使司法公信力降低。坚决守住防范冤错案件的底线，确保每一个案件都经得起法律和历史的检验，

　　在刑事审判过程中防范冤错案，法官必须重证据审查，严把案件事实关、证据关;必须严格遵照法定证明标准

　　合同是意思表示一致的民事行为。民事法律行为以意思表示为要素，合同是双方或多方的民事法律行为，意味着合同是在双方或多方都有意思表示，而且各方意思表示一致的条件下成立。合同是两个以上的意思表示一致的协议，或者说，合同是当事人协商一致的产物。

　　因而因欺诈、协迫、乘人之危、重大误解、显失公平等意思表示不真实而成立的合同，在法律上都属于无效或可撤销的合同。

　　一审判决P9所载“控方提供的有罪证据处于优势地位”，故此一审法院显然使用于以“优势证据原则”作为证据运用规则的民事诉讼证明其主张，进而其背离用于以“绝对证据原则”作为证据运用规则的刑事诉讼证据运用规则。因此，一审法院违反刑事诉讼证据运用规则，故结论错误。

　　一审法院颠倒黑白，将体现契约精神的双方书面合约贬为以合法的形式掩盖其非法目的的骗人把戏;

　　一审法院在本院认定部分所载“其每次在书面上均明确规定双方的权责，显然是想通过合法的形式掩盖其非法目的的骗人把戏”。故将体现法制社会契约精神的双方意思表示真实的协议公然否定，进而扰乱了经济交往秩序。

　　公诉机关提供的上诉人顾某有罪的证据无法形成一个完整的证据锁链，无法得出一个确定无疑的结论，这样的证据，即使用于以“优势证据原则”作为证据运用规则的民事诉讼也无法证明其主张，更不要说用于以“绝对证据原则”作为证据运用规则的刑事诉讼中。因此，一审认定的证据不能证明犯有诈骗罪。

　　1、 侦查机关虚构不利于上诉人的事实,对上诉人顾某非法采取强制措施,造成事实上的非法羁押。

　　1、侦查机关虚构事实,精心炮制出上诉人顾某冒充全国高科技健康产业工作委员会副秘书长这一虚假情节，并以此作为上诉人顾某涉嫌诈骗犯罪的构成要件，作为对上诉人顾某构成诈骗罪立案、拘留，逮捕，移送审查起诉的重要事实，贯穿于整个侦查诉讼过程中，均在立案报告、拘留报告书、提请批准逮捕书、预审终结报告、起诉意见书中充分体现。造成案件事实认定和案件定性错误。致使上诉人顾某被非法采取强制措施并非法羁押。

　　上诉人顾某不存在冒充全国高科技健康产业工作委员会付秘书长的情节;

　　(1)全国高科技健康产业工作委员会2011年5月5日第二次常务委员会会议纪要，所载证实;

　　会议根据全国高科技健康产业工作委员会发展需要，决定聘任顾某为全国高建伟副秘书长。

　　(2)、薛芳2013年12月26日笔录所载

　　“顾某自己说他是高建伟的副秘书长，而且兼职紧急救援中心主任，而且当时我也在高建伟的网站上查过顾某的身份，确实是他说的身份。”

　　2、有违刑罚的“谦抑性”原则、本案在性质上属于经济纠纷;

　　刑法谦抑作为现代刑法的基本理念，刑法的谦抑性要求刑法必须保持必要的克制，解决社会问题或矛盾不能动辄适用刑法，而应优先考虑其他解决问题的方式或补救路径。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范。可以他法替代。“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。故而，本案将顾某行为动辄规定为合同诈骗犯罪不可取。可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效调控。不要动用刑罚。刑法作为惩治犯罪的手段，是法律的最后一道防线，要求刑罚不能过于广泛的介入社会生活，要本能的保持“谦虚”，必须有所抑制，本案性质上属于经济纠纷，不是刑法的规制对象，属于民事法律关系，受民事法律调整，不涉及刑事责任。上诉人顾某的行为完全可以用民事诉讼的方式解决。

　　3、公诉机关于2013年12月12日补充侦查提纲、奉行了有罪推定;

　　李补充侦查提纲所载;“松的陈述中称，顾某曾说过“如果李松代理的产品想被政府、军队等部门采购，需要中央党校国际战略研究所出具的一个调研报告才可以，没有这个报告没法操作，”上述事实直接影响本案性质认定。

　　1、查找其他知情人士并提取证言，核实顾某是否向李松作出上述承诺。

　　上述补充提纲有违无罪推定有罪，奉行了有罪推定，具有错误诱导性，直接点明上述证言直接影响本案性质认定，言外之意。否则即为错案，因而绑架了侦查机关，必须取到上述证言。在此情形下侦查机关于2013年12月26日晚同时对李松、薛芳、顾如侃的证言有失客观真实，上述证人均与李松存在利害关系，具有倾向性可变性，是危险的证据、并且参透着侦查机关办案人员的倾向性。几乎同时对三位证人取证，不能排除串证的可能性，故不利于上诉人的证言不能彩信。不能作为定案的依据。

　　二、一审判决指控上诉人顾某承诺能够利用上述报告帮助他人将产品列入政府采购清单的行为无证据支持

　　一审判决指控上诉人顾某”谎称只有其实际控制的北京高建伟达商务信息咨询公司才能委托中央党校出具调研报告，并承诺能够利用上述报告帮助他人将产品列入政府采购清单”的行为，公诉机关提供的在案证据,不能证明上诉人顾某存在上述行为。

　　一审法院所确认的事实均是民事法律规范所调整的范围。

　　一审在本院认为部分;被告人顾某虽辩称其收取被害人的钱系二人约定好的用于支付其公司的咨询及协调相关部门出具调研报告的费用，但对此李松并不认可，而是陈述程顾某是以党校要300万元的费用为名收取的这150万元，其陈述得到了其妻子及证人顾如侃的证言的印证，控方提供的有罪的证据处于优势地位。

　　其每次在书面上均明确规定双方权责，显然是想通过合法的形式掩盖其非法的骗人把戏，这些所谓的书证自然不能解读为证明其无罪的证据。

　　辩护人及被告人顾某虽提出证人顾如侃在关键情节上，也就是谈及收取费用的时间是7月，而是实际签订协议是在6月。

　　李松于2013年3月13日举办书所载—“需要交付顾某指定公司300万元咨询费”。证实300万是咨询费并非全部交付党校的调研报告费用。

　　另外1、北京君益芳融商贸有限公司与北京高建伟达商务信息咨询公司委托协议书;

　　内容;甲方向乙方支付服务费;300万元整，分两次支付。

　　协议明确规定受到研究报告三日内补交余款150万元，进一步证明300万分两次支付，而且是在三个月后受到调研报告后再补交余款150万，按常理此刻肯定不是给党校的调研报告费用，作为一个事业单位做出报告后再补交费用。党校亦不会欠款。故所收取的费用系主要是咨询费，李松是清楚的。

　　2013年12月26日侦查机关对李松，薛芳、顾如侃所做的笔录内容及专业术语高度一致，明显笔录内容存在造假，系侦查机关倾向性的体现，

　　另外依据一审法院的逻辑推理，李松，薛芳、顾如侃为了陷害顾某的事实成立。

　　因为如果李松，薛芳、顾如侃为了陷害顾某而故意陷害而侦查机关提及虚假陈述的话，那么三人的陈述应当高度一致，至少也是在关键情节上取得一致，对于时间上的矛盾更不可能忽略，由此可见，顾如侃的证言是根据其自己的真实记忆以及其所了解的案件事实进行的陈述，该证言能够作为证据使用，具有较强的证明力。

　　李松支付巨额费用的最终目的是为了便于将来销售工作的开展，显然。在李松的认知中，中央党校的这份报告对于销售工作的开展具有重要的作用，其支付的钱款中，虽不能认为是全部，但至少为此支付给中央的也应占相当的比重，这种分配的比例符合最起码的社会常识，即对于所取得的结果发挥更多的一方应当在利益分配中占有更多。但实际情况却是在顾某已收的150万元中，仅需支付10 万元。就足以支付中央党校出具报告所有，顾某占有的比例明显不符常理。

　　综合全案证据，顾某明显是虚构了自己的办事能力及社会关系，骗取了被害人的信任。

　　李松与顾某所签署的协议系双方共同的合意，是双方的意思真实的体现，是法制社会契约精神的要求，一审法院公然在判决书颠倒黑白，混肴是非。

　　上述认定显失客观真实性。与客观书证相违背，指控不能成立。

　　1、北京君益芳融商贸有限公司与北京高建伟达商务信息咨询公司委托协议书;

　　内容;甲方向乙方支付服务费;300万元整，分两次支付。

　　协议明确规定受到研究报告三日内补交余款150万元，

　　2、李松收到调研报告确认书;

　　内容;乙方根据协议内容于2011年9月完成调研分析报告的工作，经甲方确认予以认可并签收。

　　3、2011年6月28日北京君益芳融商贸有限公司承诺书

　　北京高建伟达商务信息咨询有限公司在免充气橡皮艇的前期销售工作中，从前期的市场调研和开发都发挥了非常重大的作用，我公司承诺，在5年内，凡由我公司销售的免充气橡皮艇给予人民币二千元的咨询费。

　　4、北京高建伟达商务信息咨询公司与中央党校国际战略研究所合作协议

　　综上所有细节均在协议中体现，何况承诺帮助他人将产品列入政府采购清单的重大事项。若有承诺，绝不会遗漏，故此证明上诉人从未承诺过诺能够利用调研报告帮助他人将产品列入政府采购清单。

　　上述客观书证证明;

　　上诉人顾某与李松在代理中双方的权利义务委托事项均采用书面协议方式确定，系书证、其为客观证据，效力高于言辞证据，该协议均未记载有关只有其实际控制的北京高建伟达商务信息咨询公司才能委托中央党校出具调研报告并承诺能够利用上述报告帮助他人将产品列入政府采购清单”的行为。

　　另外提示、

　　1、北京高建伟达商务信息咨询有限公司具有盈利性机构，开展业务收取费用具有正当性。

　　收取150万元系合法收取，其公司系盈利机构，公司运转就应盈利。

　　2、出具的国家应急救援体系及其先进装备应用研究报告对李松所欲推销的产品具有积极作用。

　　内容“有些先进装备目前已进入我国市场，比如北京君益芳融商贸有限公司所代理的皇将科技有限公司的多功能免充气橡皮艇，船身外层为强力编织布，采取胶合合成橡胶，具有耐磨擦、抗张力强。耐高温耐寒。免充气永不沉没等特征，将该先进装备纳入应急救援体系有助于提升洪涝灾害的应对能力，当然还有很多装备可通过国际市场直接采购。”

　　将被告人提供的有利录音证据认定为违法证据，不予采纳，并且阻扰辩护人复制翻录，从而致使辩护人对更多的录音内容 不能掌握和了解，损坏了被告人的合法权益。

　　综上一审判决认定上诉人顾某诈骗罪证据不足，诈骗罪不能成立。根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，证据不足，不能认定上诉人有罪的，敬请二审作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。坚持疑罪从无原则，依法宣告上诉人无罪。”

　　最高法院副院长做的题为《我们应当如何防范冤假错案》，指出：一个冤假错案就会毁掉一个家庭、毁掉一个人的一生，是任何赔偿、补偿都无法弥补的。要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，天就塌下来了。指控的证据不足以证明有罪，就应当依法宣告无罪。敬请一审法院采纳辩护人上述辩护意见，依法宣判上诉人顾某无罪，对上诉人顾某无罪释放。

　　习近平指出提高司法公信力司法是维护社会公平正义的最后一道防线。习近平说，我曾经引用过英国哲学家培根的一段话，他说：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”这其中的道理是深刻的。如果司法这道防线缺乏公信力，社会公正就会受到普遍质疑，社会和谐稳定就难以保障。因此，全会决定指出，公正是法治的生命线;司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。

　　习近平说，当前，司法领域存在的主要问题是，司法不公、司法公信力不高问题十分突出，一些司法人员作风不正、办案不廉，办金钱案、关系案、人情案，“吃了原告吃被告”，等等。司法不公的深层次原因在于司法体制不完善、司法职权配置和权力运行机制不科学、人权司法保障制度不健全。

　　对于被告人不利情节的证明标准应当设置一个较高的标准，笔者认为应当采取“确定无疑，排除一切合理怀疑”的证明标准。对被告人有利的情节可以设置较低的证明标准，即一个低于“确定无疑，排除一切合理怀疑”的证明标准。