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林某某盗窃(案)附条件不起诉申请书

林某某盗窃(案)附条件不起诉申请书

　　申请人：北京市易行律师事务所孙爱文律师

　　通信地址及联系方法：北京市北三环中路安贞华联仟村商务大楼A座1207室。邮编：100029，手机：13801399115。

　　被告人林某某，男，1995年10月10日出生，汉族，住北京市西城区东四大街101号124号：被告人林某某因涉嫌盗窃一案，于2012年 9 月24 日被刑事拘留，现羁押在北京市昌平看守所。

　　申请事项：对被告人林某某申请附条件不起诉。

　　申请理由：被告人林某某具备附条件不起诉的适用条件;

　　根据刑诉法修正案第二百七十一条的规定，附条件不起诉制度的适用应符合以下条件：

　　第一，主体条件，适用未成年人犯罪案件;

　　第二，罪名条件，必须是涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定侵犯公民人身权利、财产权利或者妨害社会管理秩序的轻微犯罪的犯罪，并且是依法可能被判处一年以下有期徒刑、管制、拘役或单处罚金处罚的犯罪。

　　第三，主观条件，是行为人有悔罪表现;

　　第四，程序条件，是人民检察院作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。

　　被告人林某某犯罪时不满十八岁系未成年，犯罪情节较轻，系初犯，并彻底悔罪，现回归社会不具有人身危险性和社会危害性，再者林某某正在上学受教育期间，依据未成年保护法等刑事政策，不宜关押，故为林某某提出申请附条件不起诉。被告人林某某具备上述条件，敬请检察机关对其适用附条件不起诉，给其一次痛改前非的机会，回到受教育的学校接受教育，成为有利于国家的人才。为社会做贡献。

　　此致

　　北京昌平检察院

　　辩护人;孙爱文

　　北京易行律师事务所律师

　　2013年1月 日

　　二审辩护词

　　(林某销售假药案)

　　尊敬的审判长、审判员：

　　北京市易行律师事务所接受上诉人林某的委托，指派孙爱文、周荣律师担任林某销售假药一案的二审辩护人。接受委托后，通过阅卷、会见，对本案有了清楚的认识，辩护人认为;一审法院认定事实存在偏差，具有主观倾向性,一审判决认定“上诉人构成销售假药罪，事实不清证据不足，有违刑法的谦抑性原则 ,扩大了打击面，上诉人林某不构成销售假药罪，恳请二审法庭在查明事实的基础上，正确认定罪与非罪，准确适用刑事法律，对上诉人林某做出无罪的判决!现发表辩护意见如下。

　　一审判决定性错误，上诉人林某不构成销售假药罪。

　　一、平阳县药监局的《假药认定结论》、属非法证据、不能作为定案的根据;

　　1、平阳县药监局是个执法机构而不是专门的药品检验机构，不具有认定假药的主体资格。

　　根据最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关

　　鉴定问题的通知》第三条的规定人民法院受理生产、销售假药犯

　　罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药

　　品检验机构”出具的鉴定结论。显然平阳县药监局不具有认定假

　　药的主体资格。依法平阳县法院对此案无受理权，更不用说判决

　　权。及依据2001年4月10日最高院、最高检察院若干问提解

　　释第三条：生产、销售假药鉴定资质：经省级以上药品监督管理

　　部门设置或者确定的药品检验机构鉴定。的《司法解释》(最高

　　人民法院通知)关于假药有关规定：《药品法》第48条第三款

　　第二项：(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者

　　依照本法必须检验而未经检验即销售的;对不符合规定假药，依

　　据药品检验机构出示检验报告书，但对难以进行检验及检验后符

　　合规定，则不能认定为假药。

　　2、本案假药鉴定结论书系伪造

　　案卷中有两份假药认定书，一份是以平阳县药监局法人名义于2012年11月12日出具的假药认定结论。但无鉴定人签名，　依据刑诉法第一百四十四条为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。第一百四十五条鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。故此平阳县药监局法人名义于2012年11月12日出具的假药认定结论。但无鉴定人签名，违反刑诉法的强制性规定，因此无法律效力。在审查起诉阶段，一审辩护人提出意见，公诉机关退侦补证，继而平阳县药监局又出具了一份内容、落款时间相同的认定书。只是增加了陈威、陈莉艳的签名。该假药认定结论明显存在虚假，并且有违刑事诉讼法第四十八条二款地六项的鉴定意见法定刑事要件的要求。鉴定机构是否具备法定资质，鉴定事项是否超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;鉴定人是否具备法定资质，是否具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的;该假药认定结论依然违法，不能作为认定案件事实的依据。

　　3、本案假药认定结论并非刑事立案后获取，属于未立案先侦察，程序违法;

　　本案案卷材料显示，平阳县药监局于2012年11月14日移送平阳县公安局立案侦查，公安局同月15日立案，立案之前即于2012年11月12日平阳县药监局向平阳县公安局出具了一份关于假药的认定结论，平阳县公安局以公鉴通字(2012)第1363号鉴定结论通知书，将该份所谓的认定结论作为刑事案件的鉴定结论送给了上诉人林某。有违刑事诉讼法第一百一十三条公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。第一百四十四条为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。的规定。刑事诉讼的鉴定应当在刑事案件立案后的侦查程序中进行，但是本案平阳县公安局在未立案之前即获取了《关于假药认定结论》属于未立案先侦察，该《关于假药认定结论》属于非法手段获取的证据，不能作为定案的根据。

　　4、公诉机关退侦补证，继而平阳县药监局又出具了一份内容、落款时间相同的认定书。明显造假，程序违法;

　　公诉机关退侦补证，继而平阳县药监局又出具了一份内容、落款时间相同的认定书。只是增加了陈威、陈莉艳的签名。该假药认定结论明显存在虚假，并且未送达上诉人林某;有违刑事诉讼法第一百四十六条侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。的规定，剥夺了上诉人有关诉讼权利。　鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。

　　二、健身正椎壮骨浓缩丸”制品，系传统制品,不属于必须经过批准生产的药品，更不应按假药论处。

　　上诉人林某是全科执业医师，按医师处方应用中药传统工艺配制“健身正椎壮骨浓缩丸”制品，不属于必须经过批准生产的药品，更不应按假药论处。《中华人民共和国药品管理法》第三十一条生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号;但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定。药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品。此条表明;不是所有药品均需获得批准方能生产，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。健身正椎壮骨浓缩丸”制品，系传统制品,不属于必须经过批准生产的药品，更不应按假药论处。

　　医师依《执业医师法》第21条给予医师权利：医学处置，选择合理医疗、预防、保健方案等。和国家卫生部、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局联合颁发：医政发【2010】39号、第三款第四项：下列情况不纳入医疗机构中药制剂管理范围规定：医师应用任何中药配方或专利配方，依据患者需要加工成中药传统制品，都不需国家批准、生产、检验、即可以完全合法应用。医政发{2010｝39号：卫生部、国家中医药管理局、国家食品药品监督管理局《关于加强医疗机构中药制剂管理的意见》第三条第(四)项规定，下列情况不纳入医疗机构中药制剂管理范围： 3、受患者委托，按医师处方应用中药传统工艺加工而成的制品。不纳入医疗机构中药制剂管理范围，也就不属于《药品管理法》管理的必须经批准才能配制、生产的中药制剂或药品。本案中上诉人是医师、应用中药传统工艺配制“壮骨浓缩丸”制品，完全符合《关于加强医疗机构中药制剂管理的意见》中，医师应用中药传统工艺依患者需要制成的中药制品，不纳入医疗机构中药制剂管理范围的规定。一审法院引用必须批准而未经批准，按假药论处，显然错误。

　　三、一审法院明知本案假药认定结论书造假不具有法律效力下仍作出武断无证判决;

　　本案实际的领域系专业性极强，最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知：人民法院受理生产、销售假药犯罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”出具的鉴定结论的法律规定。一审法官并非药品检验机构的鉴定人员，假药认定书有无系认定罪与非罪的关键证据，是否系假药，应当根据省级以上的药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构出具的鉴定意见判定，否则不能认定为假药。一审法院明知本案假药认定结论书不具有法律效力下仍作出违法驳理的判决;是错判的根源;

　　四、敬请二审法院开庭审理，对证据收集的合法性进行审查;申请鉴定人陈威、陈莉艳及关键证人出庭质证;

　　证人在药监局办案人员的诱导下出具了虚假证词。《刑事诉讼法》第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和上诉人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。、

　　鉴定人员未出庭作证，导致公诉机关提供的证据不能形成完整的证据链条，难以实现有效指控，刑事诉讼法第187条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据

　　2、上诉人林某的”健身正椎壮骨浓缩丸”系传统制品，一审法院将民法理论的销售混同为刑法意义的销售行为;

　　1、对本传统制品的健身正椎壮骨浓缩丸”全国市场上所没有。

　　2、卫生室自用，因有上诉人具有医师资质，仅对上门求医的患者配制，未向其他任何医院及药店销售。

　　3、完全符合临床制剂的属性。故此中药配方依患者需要加工成传统制品,不需国家批准生产、检验、而应用。

　　4、一审法院将民法理论的销售混同为刑法意义的销售行为;

　　5、上诉人遵循执业医师操作规程，对就诊每个病人均采取认真诊疗，确诊后，辩证施治，有针对性的一人一方一人一方配药，再者一人一方规程是依《执业医师法》为依据制定，一切以患者病情需要为中心，管理法规细则本案相关部门都无权管，而是归卫生部门管。一人一方是不纳入医疗机构中药制剂管理范围，就是不在《药品法》管理范围，就是药监部门无权管，药监部门要认定我一人一方是假药，唯有经有法定假药检验资质机构出示该中药制品中含有西药成份，否则都是违法认定。

　　6、一人一方主体就是医师有资格依病情开处方，其余细则平阳县公安局对平阳县卫生局调查时答复：一人一方在中医指的是“同病异治，异病同治”的范畴，也就是一人一方在医学上没有特定概念。如有些复诊患者电话预约，有些偶然特殊情况的病情与患者需要，有同病同治或异病同治患者，委托做好药的先应急转用需要者，这些一人一方法律都没规定禁止的。这完全符合医生职责：

　　一审法院在没有假药认定结论书作出主观臆断无据判决;

　　一审法院违反诉讼程序，采信非法证据，侦查机关弄虚作假，故意制造错案，

　　本案绝不是一个普通的刑事案件。上诉人系执业医师，全科医师，从医二十年获得诸多荣誉和科技创新成果，为众多疑难病患者解除病痛，得到了广泛的认可和好评，一审判决武断的对上诉人定罪判刑，有悖法律效果和社会效果的统一，反而会成为阻碍中医医学进步的绊脚石、人类健康事业的拦路虎。

　　综上所述，辩护人认为，一审人民法院认定事实存在偏差，定性质错误,有违刑法的谦抑性原则,上诉人林某的行为不构成销售假药罪，请二审法院对案件事实进行调查核实，撤销一审判决，宣布上诉人林某无罪。司法实践证明，冤枉无辜比放纵罪犯所带来的社会危害性要大得多，因此恳请合议庭充分考虑辩护意见，彰显法律的宽容。中央政法委近日出台首个关于切实防止冤假错案的指导意见指出“根据现行有关法律，对审判环节疑罪从无原则、证据裁判原则等作出重申行规定，提出坚持证据裁判原则，证据未经当庭处置、辨认、指正等法庭调查程序查证属实的，不得作为定案根据。对于定罪不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪。”

　　最高法院副院长做的题为《我们应当如何防范冤假错案》，指出：一个冤假错案就会毁掉一个家庭、毁掉一个人的一生，是任何赔偿、补偿都无法弥补的。要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，天就塌下来了。指控的证据不足以证明有罪，就应当依法宣告无罪。敬请二审法院采纳辩护人上述辩护意见，依法宣判被告人林某无罪。

　　此致

　　温州市中级人民法院

　　辩护人;

　　北京市易行律师事务所律师

　　2013年12月16日