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扬州农机局副局长童某被控玩忽职守案)易行刑辩字刑 事 辩 护 词

　　扬州农机局副局长童某被控玩忽职守案)易行刑辩字刑 事 辩 护 词

　　((2010)

　　审判长、审判员：

　　受本案被告人童某的亲属的委托，并征得童某本人的同意，北京易行律师事务所依法指派本律师担任童某玩忽职守、受贿案的一审辩护人。经反复查阅本案案卷材料，听取童某的陈述，尤其是全过程参与法庭所主持的庭审活动，本律师认为，根据现有证据材料，无论是从事实的角度来看，还是就法律的适用而言，显属所控事实不清、证据不足、适用法律不当。扩大了打击面，有违刑法的歉意原则。童某不构成玩忽职守、受贿罪。现发表如下辩护意见：

　　被告人童某的行为不构成玩忽职守罪。

　　《起诉书》对被告人童某不正确履行职责，致使公共财产遭受重大损失的指控，与客观事实不符\

　　一、 现有证据不足以证明被告人童某构成玩忽职守罪

　　起诉书指控严重失实;

　　起诉书 指控2007年至2009年间，被告人童某在扬州市邗江区水利农机局分管农机购置补贴工作期间，发现购机者所建果蔬保鲜库存在用非补贴机械代替补贴机械，扬州市邗江区李典镇北州农机综合服务中心存在以5台背负喷雾器换一台担架式喷雾器的方式冒领补贴、扬州昊源生物质开发有限公司存在未实际销售秸秆气化炉仍冒领农机补贴等违规情况，审核监管不力、对违规企业上报的农机购置补贴报账资料予以签发认可，致使农机购置补贴专项财政资金流失共计人民币740000余元

　　起诉书对被告人童某的指控定性，不仅违背事实，而且忽视客观存在的事实，人为地对构成犯罪所必备的刑法上的因果关系进行错误的联系。扩大打击面，牵连无辜。

　　(一)、2007年按江苏省的文件规定：中标企业的农机购置补贴报账资料是报到省里审核发放，并非被告人童签发认可。故起诉书指控被告人审核监管不力有违客观事实。

　　2007年，中标企业生产厂家提交所有资料去省里，审核权在省里，被告人没有审核权(证据卷亦不可能有被告人签署的上报文件)，

　　2008年——2009年间正确履行了职责，被告人按照省财政厅和省农机局每年“关于农机购置补贴政策的通知”要求的工作职责内容，牵头对全区的情况进行认真的调查摸底、制定实施方案、发放农机购置补贴工作文件、召开专题会议，在会上被告人一再强调按政策办事，并与各站和经销商等签订农机购置补贴工作责任状，层层落实责任。在平时的工作中，被告人经常要求管理科、基层站、经销商等严格执行农机购置补贴政策，并布置管理科进行核实。被告人自己也对补贴机具进行监督检查。每年农机购置补贴项目达数十种，科技含量高，而且繁杂，农机购置补贴款每年达上千万元，由于被告人正确认真的履行了职责，致使问题降到最低限度，使全区农民的利益获得最大化，在任职期间创造了有史以来全区最佳业绩，得到各界认可好评。

　　(二)、起诉书关于被告人发现购机者所建果蔬保鲜库存在用非补贴机械代替补贴机械的指控是客观归罪;

　　1、指控被告人发现问题时间有误;

　　被告人发现购机者所建果蔬保鲜库存在用非补贴机械代替补贴机械的时间，并非指控所言2007年——2009年之间，而是2010年4月。

　　事实上在2007年至2009年间被告人基本上没有发现存在那些问题，只是在检察机关查出问题后，被告人才知道的，在保鲜库补贴工作中，被告人当时并不知道用不在补贴范围的大库代替了在补贴范围的小库，直到这次区检察院对被告人区的农机购置补贴工作进行调查，发现了被告人区在果蔬保鲜库补贴工作中存在违规、甚至违法问题时，被告人才知道：确实有问题。

　　2关于购机者所建果蔬保鲜库存在用非补贴机械代替补贴机械的指控系扬州农机推广站站长王和平指导有误所致。他授意郭世文保鲜库的申领方式。童某并不知道。被告人童某不应承担责任。

　　王和平(扬州市农机推广站长，高级工程师，是扬州农机技术推广权威)证言证明其误解所致P65(7月26日)

　　问;你有没有将保鲜库总容积除以90立方米的非法告诉过郭士文?

　　我告诉过郭士文，实际上我在省农机局开现场会的时候，省农机局带我们去看的也是一个大保鲜库，我当时的理解就是购机者要建的保鲜库容积有多大，能建多少个90立方米的保鲜库，就按照 这个方法推算出申请补贴的BZL---90型的数量。现在按照文件规定来看，这个方法是错误的，我受了当时现场会的直观影响，没有认真仔细对照补贴文件规定和补贴目录的要求。

　　将永军的证言P45(5月26日)证明由市农机技术推广站王和平发放购机补贴票，被告人童某不知情。

　　我们公司2007年的时候就是凭在王和平那里拿到的13张购机补贴票(维扬蔬菜公司保鲜库)跟省农机局结算补贴款。

　　周建伟证言;P38(5月11日宜兴市常福制冷设备公司总经理)证明王和平主管扬州市的购机补贴。是技术权威。

　　将不符合国家补贴政策的保鲜库拆分成符合国家补贴政策的保鲜库、在建之前、我们都会跟当地的农机部门及王和平所在的农机推广站通报情况，他同意后才能实施。

　　按照规定是建好保鲜库之后，才能拿到补贴。但是扬州市想把保鲜库指标用完，在用户没有建保鲜库的情况下，就先签订补贴合同，这样就导致补贴资金先给了我们公司，出现保鲜库一直没有建的情况。

　　(三)、关于扬州昊源生物质开发有限公司存在未实际销售秸秆气化炉仍冒领农机补贴共计二万八千元违规情况;事实上不具有社会危害性;其补贴资金均用在大学生创业的农机开发上。

　　70台气化炉因燃料问题而返修，并不影响销售的形成，而且返修是在其申报审批后发生。(证据卷见P142)气化炉补贴工作情况是：

　　昊源生物质能源开发公司，他们生产的秸秆气化炉是江苏省中标产品，近年来在沙头镇、杭集镇、公道镇布点推广他们生产的秸秆气化炉，对这项工作市政府、市农机局都很重视和支持，市局领导指示要支持秸秆气化炉的试验、示范和推广工作。昊源公司在被告人区销售了一些秸秆气化炉，后来申报到管理科，管理科审核后，将其列入09年的补贴申报中，被告人当时并不知道其中有部分秸秆气化炉未实现销售(是后来听杨检察官讲了，被告人才知道的)，只是听公道站的丁付站长说过：有的秸秆气化炉质量有问题送到厂方返修，被告人当时觉得，作为新开发的产品有点质量问题要返修是正常的。

　　(四)、公诉方当庭多次强调被告人收取了推广费进而推定为玩忽职守的结论与事实不符。

　　被告人童某否认收过任何形式的推广费，其供述始终稳定，而且现有证据亦不足以证明被告人童某收过推广费。

　　(五)、扬州市邗江区李典镇北州农机综合服务中心存在以5台背负喷雾器换一台担架式喷雾器的方式冒领补贴难以预料不宜发现;

　　1被告人不存在主观过失;

　　潘志杰证言P153;

　　在实际销售过程中，不是每销售5台背负式喷雾器，就去办理一台担架式的农机补贴手续。我们是一批一批办的补贴手续。比如乡镇要100台背负式喷雾器，我就要他去办20台担架式喷雾器的手续，办好之后，他把20台担架式喷雾器补贴合同给我，我就通知南通华辉公司把100台背负式喷雾器发货到那个乡镇。

　　薛海燕的证言;证明担架式喷雾器的违规替换是潘志杰和南通华辉公司协商好的。被告人不知情。

　　据此管理者不能预测其违规操作的方式，其有正式供货发票，农机直接由厂家依经销商的旨意直接发到异地购机者手里，极具隐蔽性。

　　2、2009年下半年被告人偶然李典镇北州农机综合服务中心存在以5台背负喷雾器换一台担架式喷雾器的方式冒领补贴问题立即予以制止，而后在未发生类似问题。

　　对南通华辉公司及经销商潘志杰违规操作喷雾器补贴的现象，在2009年之前被告人既没有听到管理科等方面的汇报，在现场也没有看到过这个现象，只是在09年下半年的一天，被告人去李典镇检查秸秆还田和农机购置补贴工作时，偶然发现其出售非补贴的背负式喷雾器，在被告人严厉盘查下经销商潘志杰道出真情他说：农民需要这种机具，中标供货企业可以用一台担架式换5台背负式的。被告人立即批评制止，而后在未发生类似问题。从此被告人未签署过申请补贴资金的报告亦可得到证明。

　　3、起诉书指控造成农机购置补贴专项财政资金流失共计人民币740000余元部分关键证据缺失(07年和09年没有上行文被告人童某的签名和企业申领补贴申报表)公诉方出具的非补贴农机发货单不能证明资金流失、不能排除经销商经销非补贴机械。

　　企业申领表是企业申领补贴资金的重要凭证。没有此凭证就不能获得财政农机购置补贴款，植保农机07、09年都没有。发货单不能证明农机购置补贴专项财政资金流失，只是证明企业和企业之间的交易，不能证明和政府之间存在关系。不能排除经销商正常出售非财政补贴农机，经销商出售非财政补贴农机亦是其法律允许的范围。

　　年份申请补贴资金的报告，附“扬州市邗江区水利农机局拟文稿纸”P6企业申报表清册保鲜库建设承揽合同

　　2007年无保鲜库无有有：只有舜天公司

　　植保机械有无

　　气化炉无无

　　2008年有保鲜库无有无

　　植保机械有无

　　气化炉无无

　　2009年无保鲜库有有无

　　植保机械无无

　　气化炉无有

　　实际上2007年按省里的文件规定：中标企业的农机购置补贴报账资料是报到省里审核，并非被告人签发认可的 。

　　(六)起诉书指控被告人的行为造成的直接经济损失740000万元并非无法挽回。

　　依据全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要关于渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定：是行为人确实无法挽回的那部分经济损失;但本案依据购机补贴合同约定，通过诉讼或仲裁，对违规者追回国家补贴款，证人周建伟(宜兴市常福制冷设备公司经理)未建保鲜库的13万补贴款已退鼓楼检察院。对其他冒领购机补贴款仍可追回。

　　根据刑法规定，玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中，公共财产的重大损失，通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失。在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：

　　(七)、被告人童某，在工作中尽了最大努力，主观上不存在过失。

　　被告人童某在主观由于人的主观认识和客观条件的限制，其不存在疏忽大意或过于自信，因违规者采用的手段极为隐蔽，被告人无法预见，，有时是在所难免不可预料，对童某来说，在工作中尽了最大努力，付出了必要的注意和谨慎，并未违反国家的工作纪律和规章制度，不存在工作马虎草率，不负责任，其行为与危害结果之间不存在刑法的因果关系。公诉机关不应当忽视客观存在的事实，人为地对构成犯罪所必备的刑法上的因果关系进行错误的联系。在案的证据和查明的事实表明，被告人即不存在疏忽大意的过失，也不存在过于自信的过失，如果单纯以损害结果追究被告人的刑事责任，显然是一种客观归罪，。

　　其行为不能认为玩忽职守。

　　被告人刑事诉讼法不仅具有查明犯罪事实，正确适用法律，惩罚犯罪的任务，同时具有保障无罪人不受刑事追究的任务。法庭调查的事实已充分证明在中，被告人没有职务过失行为，不应受到刑法追究，公诉机关是否认定 其渎职进行审查和定性时，不应当违背事实，更不应当忽视客观存在的事实，人为地对构成犯罪所必备的刑法上的因果关系进行错误的联系。建议法庭依法宣告无罪。

　　二、 现有证据不足以认定被告人童某的行为构成受贿罪

　　敬请法庭注意以下基本事实

　　1、邗江水利农机局为获取项目每年向省市领导送现钱物已形成制度;

　　2、主管水利的局长按需申领活动经费、主管农机局长的包干制;

　　3、童某主管农机包干经费太少多次提出增加经费未果;

　　4、李典农机站潘志杰06年交管理费1万元童不能按活动经费支配;

　　5、童某向局长要求免去农机站的管理费改交5万元赞助费为准许，局长示意活动经费是你自己的事，童某理解为可以向下属筹集。

　　6、自07年潘志杰送现金表示感恩被拒绝，又以活动经费时童收下;

　　7、三年收了7万元四万用在跑项目上，确实带来效益，三万存折退还，三年来取消潘志杰管理费。

　　(一)现有证据已形成完整的证明体系证实被告人童某是以活动经费的事由收款

　　1、邗江区水利农机局出具的97年—09年省市农机春节安排情况证明;证实邗江区水利农机局近几年均向上级领导送钱物等活动资金争取项目，已形成制度。并证明在近三年的春节安排局长办公会上，童某副局长曾提出春节安排的资金不足，周有平局长说农机部门向上级争取的项目有限，不能和水利部门比。

　　周有平证言P123

　　大概在2006年2007年左右，李典北州农机服务综合中心交过1万元管理费给我们局里，我记得一次在研究年终安排费用上，童某提出年终安排费用不够，可以要李典北州农机服务综合中心。助5万元。

　　P118周有平证言;问你们局里对超出你们局长办公会研究决定的人头和标准去上级部门春节安排怎么处理?

　　答;应当按照局长办公会研究决定的人头和标准去办，至于超出标准去安排，那是他个人的事情。

　　2、被告人童某的笔录证实是以活动经费的事由收款：

　　2007年-2009年期间，李典农机经销商潘志杰送钱到我处，07年底1万元现金，08年2万元他本人名下的一年定期存单，09年3万元他老婆名下的一年定期存单和1万元现金。我记得：他07年送钱时说表示感恩，我拒绝他说：“你要感恩就感谢党的好政策，感谢你们自己遇上了好时机，不要感谢我”，并要他把钱收起来。他讲：农机上，省、市局等近年来对我们都不错，方方面面就请你打打招呼。我说：这倒是的，局里每年给我们争取项目的活动经费是包干的，不够用，作为活动经费是可以的，于是我才收下(实际上取代了原来06年交过局里的管理费)

　　农机局和水利合并成立水利农机局后，水利上工程项目多，资金量大，而农机方面恰恰相反，故采取定额活动经费的办法，而水利上按实际需要安排活动经费。我每年提出经费不够，领导说农机部门向上级争取的项目有限，不能和水利部门比，只能给你这么多，不够是你自己的事(

　　这里可以说明潘志杰送钱给我是为了感恩的说法不成立，如果感恩为什么2006年没用给我呢?实际上2006年交的一万元是管理费(已入账)，2007年开始我们争取的项目多起来了，这时潘志杰提供活动经费(一开始是说感恩，我拒绝了)我才答应收下(按照局春节安排证明上说的意思，项目多春节安排就多)。

　　3 潘志杰亲笔情况说明证实;不是感恩;是活动经费

　　潘志杰送钱给被告人童某的用途是向省市领导打招呼用的，2010年春节送的1万元现金安排局有关人员春节礼物。

　　5、潘志杰2010年7月20日的笔录(P151)

　　问;你有没有给邗江区水利农机局局其他人送过钱

　　答;送过的，2008年、2009年，这两年我每年都给1万元给童某，要他替我安排一下水利农机局的领导，有他分别送给几位副局长。

　　以上一组证据天然的吻合;充分证明被告人童某是因为水利农机局每年给的定额活动经费不够用，收钱是为了争取项目，是对邗江水利农机局活动经费的补充和继续，收钱时是以活动经费收的，亦充分证实潘志杰也是以活动经费提供的。同时证明被告人并没有据为己有的目的。不具备受贿罪的构成要件。

　　(二)、被告人收款后其中四万元向省市农机领导跑项目

　　1、2009年李典北州农机服务综合中心由5位邗江水利农机局副局长签字的收款证明;

　　2、2010年6月8日邗江区办公室副主任马国慧出具的建议童某在去省里再做一些争取工作，为进一步争取省农作物秸秆综合利用示范项目。证明被告人用活动经费跑项目。

　　3、向侦查机关出具的四万元活动经费的去处;证明均用在跑项目中了。

　　4、由于被告人三年来工作积极努力，活动资金用在了实处，为邗江区带来前所未有的成绩。

　　被告人2007年至2009年，通过区水利农机局的努力工作，所负责的区共获得市级以上各类农机项目财政补助资金2153万元。其中，特别是2007年公道镇被列为全省13个省级秸秆机械化还田示范乡镇之一;2008年公道镇和瓜洲镇分别被列为全省18个省级秸秆机械化还田示范乡镇;2009年邗江区被列为全省10个省级秸秆机械化还田示范县之一，该项目今年仍在实施过程中;共获省补助资金近400万元。邗江的农机化工作在全市、全省都有了一定的好影响。创造了空前的业绩

　　故起诉书指控被告人构成受贿罪不能成立，背离了受贿罪的本质特征，现有证据不能证明被告人犯有受贿罪。

　　审判长、审判员：

　　退一万步讲;起诉书指控的罪名成立，或法庭亦认为被告人童某构成犯罪。亦应敬请法庭注意被告人如下法定从轻减轻或免除刑罚的情节。

　　一、被告人童某具有自首情节;

　　2010年5月9日向邗江区水利农机局局长周有平简要供述了收潘志杰钱款及发现农机补贴款流失的问题，然后即去了检察院主动投案，(当庭公诉方亦认可被告人主动投案的情节)向检察院递交了书面材料，下午给其做了笔录;如实的供述了全部事实，根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》被告人的行为具备投案自首。应依照法律规定对其从轻减轻处罚。

　　被告人如实客观的供述了案件事实，当庭表示接受审判，服从判决，应该认定态度好，如果构成犯罪，亦应认定当庭认罪。

　　根据我国刑事诉讼法第12条的规定：“未经人民法院依法判决，任何人都不得确定有罪”。是否属于“罪行”必须经人民法院依法审理判决认定。

　　二、、被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立

　　《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》

　　根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立

　　三、潘志杰用其妻子之名存入三万元一年定期存折，所有权未转移，被告人不能实际占有和控制。三万元不能认定受贿数额。

　　受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，收受公私财物的行为，以非法占有为目的。存折不是财物，存折是存款人与银行或金融机构签订的存款合同，是存款人据此到银行支取存款的凭证，只有存款人从银行支取钱款据为已有，才可构成受贿罪。仅有存折，没有支取钱款，依据储蓄条例之规定，没有存折本人身份证是违法兑现现金的，这三万元钱款尚未脱离存款人的实际控制，所以不能认为被告人受贿。这张存 单是取不出现金的。

　　四、就起诉书的指控而言，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：被告人童某的退还三万定期存折的行为亦不构成受贿罪。

　　1、国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的不是受贿

　　被告人童某及时退还了3万元定期存折不应定为受贿。

　　2、在发案前，将收受的财物退还或者上交，应当认定为符合‘及时’的要求。应贯彻宽严相济的刑事司法政策，无论是否有收受财物的故意，只要及时退还或上交的，不再认为是受贿。被告人童某于2010年5月4日将3万定期存折退还潘志杰，还款数月后于2010年5月是10日被立案查处，依据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的两个条款是非此即彼的关系，只要不是案发后退还或上交的，不应视为受贿。

　　五、渎职受贿行为并发时的罪数应认定 一罪：

　　在法条竞合情况下，从外观上看有数法条可以同时适用该行为。但根据一定的原则，只能适用其中一个法条定罪处罚。具体本案说来，对为收受财物进而渎职(为他人谋取利益)的行为，或者将两个部分视为一个整体行为定受贿罪处罚，不允许对该行为既定受贿罪又定具体的渎职罪数罪并罚，否则即犯了“一行为二罚”的大忌。　行为人接受他人的贿赂后又渎职给他人谋取利益并致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的，则同时渎职与受贿罪。这时，渎职为他人谋取利益的行为只不过是受贿得以实现的条件，因此，只要能构成受贿罪，渎职的行为不再具有独立的意义。

　　六、关键证人潘志杰证言未出庭接受询问质证，其不利于被告人的证言不能采信

　　《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十五条规定具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据:

　　(一)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的;

　　(二)人民法院认为其他应当出庭作证的。

　　对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。

　　故上述关键证人均未出庭质证，其证言因而也不能作为不利于童某的证据而采信。

　　被告人犯罪情节较轻，具有自首，等法定从轻减轻情节，无前科劣迹，积极退赃，且在重大生产，科研领导项目中起关键性作用，其本人患有严重的心脏病，如果法庭认定其构成犯罪，应对其使用缓刑或判监外执行，彰显法律的宽容。

　　此致

　　扬州邗江区法院

　　辩护人

　　北京市易行律师事务所律师

　　2010年11月 日