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冯某某行贿、受贿案辩护词

　　冯某某行贿、受贿案辩护词

　　尊敬的月湖法院审判长、陪审员;

　　北京市易行律师事务所接受本案被告人冯某某亲属的委托，并征得本人的同意、本律师担任冯某某单位行贿案的辩护人。经查阅本案案卷材料，会见并听取冯某某的供述和辩解，和参加今天的庭审活动，现依据有关法律规定，现发表如下辩护意见：

　　首先同意被告人冯某某第一辩护人邹新华律师的辩护意见，相同之处不再阐述，现发表补充辩护意见如下;

　　一、关于指控被告人冯某某构成受贿罪定性部分的辩护意见;

　　1、公司启动资金为个人筹集和自负盈亏的经营方式决定了公司管理者并不具有代表国家行使管理国有资产的权能，故被告人冯某某不构成国家工作人员受贿的犯罪主体。

　　经过多次企业改制，在被告人冯某某于2006年初任核工业志诚建设工程总公司总经理并承包该公司时，该公司和南昌分公司的注册资本为不实投资，核工业志诚建设工程总公司和南昌分公司此时已不在拥有国有资本或等值的国有财产。依据两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条的规定“应根据实际出资情况确定企业的性质”。即南昌分公司公司的本质上是不拥有国家一分钱的非国有企业，其自负盈亏的经营方式也决定了公司管理者并不具有代表国家行使管理国有资产的权能，因而丧失了公权力廉洁性这一受贿罪不可或缺的客体要件，其管理人员不能构成国家工作人员受贿罪。

　　根据两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的明确规定，冯某某的身份不能认定为国家工作人员。本案中冯某某所管理的对象非国有财产，所执行的职务亦不具任何公共管理特征，毫无公权力意义上的管理职能----即便是受市建投党委的委派，也根本不具备“受指派从事公务”的特定主体身份，在市场行为中即便是有收受钱财的行为，也与国家工作人员的职务廉洁性不相干，不能以国家工作人员受贿罪论处。

　　2、公诉机关将冯某某、伊利军共同受贿案分案起诉显失公平正义，剥夺了诉讼当事人的对峙、交叉询问等重要诉讼权利。为审判上真实之发现设置了障碍;

　　3、关键证人伊利军等未出庭接受质证，其不利于被告人的证言不能作为定案的依据;

　　《刑事诉讼法》第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。

　　根据上述规定，被告人认为：证人出庭是原则、不出庭是例外。可以不出庭作证的，应当是“其证言对案件的审判不起直接决定作用的”。故关键证人伊利军等均未出庭质证，其证言因而也不能作为不利于冯某某的证据而采信。

　　4、被告人冯某某在节日向余冬保、余有朝，张锐送礼金红包的款项23.9万元。应定为感情投资而不是行贿;

　　从被告人冯某某送财物的时间、方式、价值大小等各种情况。发生在春节期间;礼金馈赠的价值也有一定的限度，应是礼物价值相当的互相往来，符合当时当地的礼仪习俗;

　　从所送财物的价值上看，行贿数额一般较大，而感情投资的礼金一般数额不大。在本案中，被告人所送的礼金一般是符合当地送礼的风俗和惯例，基本没有超出红包礼金的范畴。

　　在本案中，送礼方都是逢年过节时所送，是遵循惯例的一种拜年拜节行为，一方面是联络感情，另一方面也对一年工作支持的感谢，目的是为了融洽与关系，是一种礼节性的表示。因此，本案送礼方的目的都是为了联络感情，协调关系，不是直接有求于徐冬保的职务行为。

　　总之，被告人冯某某所送的款项均发生在春节，都是以拜年、拜节的形式所送的。该等款项，发生的时间跨度长，自1996至2014达18年之久，具有持续性与循环性，而且单笔数额都不是很大，符合民间拜节送礼的习俗与惯例。我国是礼仪之邦，将该等款项认定为行贿，有违传统与常理，也明显有悖我国当下社会之礼仪习俗和一般国民的情感观念。

　　二、关于指控被告人冯某某构成行贿、受贿罪量刑部分的辩护意见

　　关于被告人冯某某受贿案件，辩护人前面做了定性方面的辩护，认为不应追究被告人冯某某的刑事责任。2010年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》该意见第九条对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在定罪辩论结束后，可以围绕量刑问题进行辩论，为充分维护被告人的合法权益，辩护人下面发表量刑辩护意见。

　　1、 被告人冯某某被控受贿案具有自首情节

　　高人民法院 最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知

　　没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;

　　被告人冯某某如实交代了与办案机关已掌握的罪行属不同种的罪行;2014年4月29日被告人供述是侦查机关并不掌握其受贿十万的事实，具备自首的构成要件，应认定为自首。

　　伊利军2014年4月24日供述收到冯某某4万人民币，有意掩盖事实真相，并隐瞒了受贿十万的主要事实。

　　侦查机关2014年4月29日与讯问冯某某时并不掌握其受贿十万元的问题，不存在针对受贿十万的问题。首次通过冯某某的供述致使侦查机关全面的掌握了案情，冯某某主动供述了十万元后。侦查机关依据被告人冯某某的交代、于2014年5月10日传讯了陈榕军，5月12日传讯了胡传波，5月21日传讯了司徒崇满。再者侦查机关讯问冯某某时未作任何提示，完全系其主动交代。

　　伊利军于2014年6月17日方如实供述了共同受贿十万元的问题、是在被告人冯某某如实交代后被迫供述了共同受贿十万的罪行。

　　2、应按照被告人冯某某实际所得数额五万量刑，更能体现立法精神和罪刑相适应原则;

　　最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。

　　简单共犯均按参与额量刑往往导致罪刑失衡，此时，应按照个人实际所得数额量刑。对于受贿罪简单共犯，应当实事求是地按照其“个人所得额”而不是“参与额”量刑。

　　3、本案行贿人的贿赂款明确送给多人的茶水费，应按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的;

　　刑法》第三百八十六条法明确规定对犯受贿罪的，根据受 贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚刑对于受贿罪应当根据“受贿所得数额及情节”处罚，受贿情节和受贿数额一样，都是确定量刑幅度的依据。

　　按照其个人所得数额处罚的，在量刑时还应当考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。这里的“共同受贿犯罪情况”着重是指造成国家损失的情况、国家工作人员职务廉洁性的受损情况、公平公正秩序的受损情况等情节。基于上述分析，并结合实际情况，辩护人认为，对于本案简单共同受贿案件，没有索贿情节，且未造成危害后果，共同受贿数额超过5万元、刚刚在10万元的起点数额中，就属于“按照个人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应”的情况，应当依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况作出罚当其罪的处罚。

　　被告人冯某某为承包商司徒崇满借用核工业志诚建设工程总公司的资质中标珠海大平湾三期填土工程人力物力的支出应从十万元中扣除，(前期使用私家车的投入、手机话费的支出、及部分茶水费的支出等均应从十万元中扣除)。

　　4、倘若法庭依然认定被告人冯某某在节日送礼金红包的款项23.9万元构成犯罪、应构成单位行贿罪并非行贿罪;

　　本案在客观方面表现为直接负责的主管人员冯某某根据本单位的意志以单位名义实施的行贿行为。

　　被告人冯某某当时是核工业志诚建设工程总公司总经理、法定代表人。并在相当长的时段内系该该公司的经营管理承包人，有一定的经营自主权。

　　根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定。

　　(1)、单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。

　　(2)、单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

　　《刑事审判参考》1999年第1期(总第1期)……

　　(3)单位行贿罪的犯罪主体必须是单位。这里所讲的单位，根据《刑法》第30条的规定，应指公司、企业、事业单位、机关、团体。而根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定：“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。在单位行贿罪中，还存在单位内部机构行贿犯罪的可能性。所谓单位内部机构是相对于单位整体而言的，是指法人的分支机构，单位内设的科、室、部等下属小单位。单位内部机构可以成为单位行贿罪的犯罪主体，其犯罪行为应按单位犯罪惩处，主要理由是：

　　首先，由于财务管理的不健全，各单位内部机构存在的“小金库”是产生行贿犯罪的物质基础，而这些内部机构为谋取本“小集团”的局部利益，又是产生行贿犯罪的动因，因而，为本内部机构谋取不正当利益，经集体决定或由其负责人决定实施的本内部机构的行贿犯罪，其行为符合单位行贿犯罪的特征，实质仍属单位行贿罪。

　　其次，中国《刑法》之所以规定单位犯罪而没有采用“法人犯罪”的称谓，正是考虑到目前中国大量不具有法人资格的非法人组织犯罪的存在，其中包括行贿犯罪。使用单位犯罪这一处延比较宽泛的概念可以防止犯罪主体的缺漏。

　　第三，单位行贿犯罪并不指单位中的每个部门都行贿，因此，对单位内部机构的行贿犯罪，在前面仍冠以单位名称作为被告人，不会株连无辜。

　　其次;具体执行实施送达财物的人员均为核工业志诚建设工程总公司在职员工、伊利军、高卫兵、唐建华，体现了单位意志。

　　再次次从本案行贿所得的不正当利益的归属看、用于职工的福利和公司的管理等资费上。具备单位行贿的构成要件;

　　综上本案直接负责的主管人员冯某某根据本单位的意志以单位名义实施的行为，在其职权范围内作出的，应认定为单位行贿。

　　5、被告人冯某某行贿罪符合特别自首的成立要件，具有减轻、或免于刑事处罚的情节;

　　刑法第390条第2款、所规定的刑事责任制度，实质上属于自首制度范畴内的一种特别自首类型。

　　最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚;受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。

　　第十三条 刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。

　　公诉机关提供的在案证据显示(冯某某归案经过所载“2014年4月17日，我院依法通知冯某某到案接受询问，冯某某在接受询问过程中，如实陈述了办案机关已经掌握的其涉嫌向江西铜业集团公司贵溪工程建设项目经理部副经理余冬保。总工程师余有朝行贿的犯罪事实。2014年4月18日，我院以涉嫌行贿罪对犯罪嫌疑人冯某某立案侦查。”并有冯某某2014年4月18日的询问笔录为证)被告人冯某某在“被追诉前” 主动如实交待单位行贿行为，符合特别自首的成立要件，具有减轻、或免于刑事处罚的情节;

　　另外起诉书所指控认定被告人参与单位行贿的行为，在工程项目中并未给国家造成任何损失，反而证据显示，其关联的工程项目，产品质量，均达到或超过所要求的国家标准，本案已最大限度的降低了社会的危害性。具有从轻处罚情节;

　　6、积极退赃5万具有法定从轻处罚情节。

　　本案被告人冯某某受贿案件中赃款赃物全部退回，依法一般应当考虑从轻处罚。

　　7、被告人无任何前科劣迹，一贯表现良好，现彻底悔罪;具有从轻情节;

　　被告人现真诚悔罪，，在被刑事调查之后，被告人冯某某都积极配合侦查机关的调查、取证，如实供述犯罪事实，现对自己的不理智的行为表示深深的忏悔，也希望获得宽大处理给一次改过自新的机会

　　综上所述;本案案发是1996年4月在长达18年多的期间内，被告人踏实工作，无任何违纪行为，本案冯某某却有认罪、悔罪表现，犯罪情节轻微、具有特别自首等诸多法定减轻及免除处罚的情节，本人已无人身危险性，社会危害性，本着以教育为主、处罚为辅的原则，确实不至于再危害社会，故辩护人请求，对其不起诉或免于刑事处罚更为恰当。以体现我国刑法罪刑相适应的原则。给被告人一次改过自新机会，使社会更加和谐，达到法律效果与社会效果的统一。

　　此致

　　鹰潭月湖法院

　　辩护人;孙爱文

　　北京易行律师事务所律师

　　2014年9月 30日