孙爱文律师网

袁某诈骗案二审辩护词

　　袁某诈骗案二审辩护词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　北京市易行律师事务所接受上诉人袁某家属的委托，指派孙爱文、周荣律师担任袁某被控诈骗罪一案的二审辩护人。本辩护人认为，一审判决书对本案事实认定不清，具有主观倾向性，有违公正， ，上诉人不构成犯罪，现发表具体辩护意见如下：

　　一、上诉人袁某不具有非法占有目的主观故意。

　　在判断一行为是否构成合同诈骗罪时，非法占有目的的有无是认定诈骗罪的关键，因此认定上诉人主观上是否具有非法占有的目的只能通过其客观行为来逆向推断。全面考察上诉人以下各方面的客观因素即可得出结论: 上诉人袁某不具有非法占有目的主观故意。

　　1、上诉人在借款合同时具有按期还款能力。

　　中国银行启东支行出具的说明。证明，上诉人公司为该行的授信客户，信用记录良好。授信1000万元，已授信500元，授信余额500元。具有继续向银行贷款500万元的机会，进行公司生产运营和归还欠款。

　　2003年1月，上诉人通过受让方式以130万元的价格取得了启东市荣昌风机公司的所有权，至2011年5月荣昌公司资产已达1325.7万元，表明公司资产在不断增长。借款当时具有按期还款能力。不存在资不抵债的情况。

　　辩护人证据二“评估报告”。用于证明，上诉人公司经江苏海正土地房地产评估有限公司评估，上诉人公司的房地产价值为1325.7万元人民币。上诉人公司不存在无力偿还借款的情形。

　　辩护人提供证据八 、缴税发票44份，电费发票22份。证明，2010年1月至2011年11月上诉人公司在正常经营。

　　2、被害人陈卫放高利贷时对荣昌公司经营状况是知悉，上诉人借款过程中不存在诈骗行为。

　　被害人陈卫在向上诉人发放高利贷前，多次来上诉人公司实地考察后，同意向上诉人发放高利贷150万元。没有虚构、隐瞒真相。

　　被害人陈卫的证言可以证实，陈卫对荣昌公司经营状况是掌握的。陈卫2012年7月26日询问笔录所载：“通过周敏介绍之后，我就认识袁某乐，认识袁某之后，袁某就将公司的房产证、土地使用证、营业执照、公司产品的专利证书以及公司购买设备的合同拿给我看，我对袁某说，你要用啥东西抵押的。袁某说，抵押不关的，现在我公司的厂房已经抵押给银行了，没有值钱东西好抵押的。”袁某在向陈卫借款时所出示的有关公司的材料都是真实的，并且也如实向陈卫说明了，公司目前的状态时抵押的。因此，袁某不存在虚构事实，隐瞒真相的情况。

　　退一步而言，借款目的与实际用途存在出入(仅作假设)，也不构成诈骗罪。《合同法》第二百零三条规定，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。因此对于借贷关系，无论是否在借款目的和用途上有所欺骗和隐瞒，只要借款人主观上不具有非法占有的目的，就均应在民事范围内处理，不能上升到刑法的调整范围内。

　　3、上诉人在签订借款合同后具有实际还款行为。

　　2011年1月11日上诉人代表公司向陈卫出具了一份150万元的借据，扣除当月利息15万元，实际借款为135万元。后按月支付陈卫高利贷月息15万元，共计支付陈卫利息120万元，后因无力支付陈卫尚欠的二个月利息，根据周敏的要求向其出具了一份30万元的借据。该份30万元的利息借据是周敏带人在上海家园假日酒店威逼的情况下形成的。

　　2012年1月21日中国银行启东支行又向上诉人公司发放50万元的贷款，通过林东卫还给被害人的借款，出现争议时，上诉人向启东市刑侦中队报案，启东市刑侦中队办案民警李航告知上诉人，该笔50万元已作为上诉人荣昌公司归还给陈卫借款的款项。这一事实请求南通市中级人民法院向启东市刑侦中队民警李航调查取证(有录音资料)。

　　辩护人提供证据九 、50万元的进账单。用于证明，陈卫多次委托林东卫道上诉人公司收取高利贷月息。上诉人袁某根据林东卫的要求，将50万元打入林东卫指定的账户，后在启东市刑警中队陈述时，以该笔款资已交付陈卫。

　　辩护人提供证据十 、录音资料一份。用于证明2012年1月21日50万元荣昌公司打到林东伟所在公司50万元，已经被陈卫收到。启东市刑警中队办案警官李航告知，对于该笔50万元的款资，已由林东卫替上诉人归还给陈卫，得到了陈卫的认可。

　　另外证人林东卫2012年7月12日证言证实：“袁某答应先还周敏帮他还给陈卫的那笔钱50万元，后来我和周敏还有袁某的老婆儿子，一起到中国银行启动支行总行办理了贷款手续，以袁某名下的荣昌风机有限公司的名义贷款，当时一共贷了50万元”问：“袁某转到你公司账户上的那笔钱名目是什么?”答：“是他还给周敏的钱，那笔钱是周敏帮他还给陈卫的。”通过林东卫的证言可以证实，袁某在2012年年初通过周敏还给陈卫50万元。

　　故一审法院认定除15万利息外，未归还任何本金，认定事实错误。。

　　4、上诉人对借款的处置。

　　对于陈卫的135万元借款，上诉人于2011年1月11日即借款的当天，分别四次打入公司的账户。(详见上诉人提供的证据七，账户明细对账单)

　　上诉人作为荣昌公司的法定代表人是在为该公司借款，所借款项用于偿还公司债务和公司经营，上诉人个人没有实际占有和使用，而从该笔借款的资金流向中明显体现出一部分用于偿还公司在以前经营中欠下的债务，其他借款是用于购买电机及材料和运费。

　　5、上诉人在违约后是具有承担责任的表现。

　　全案证据证实，上诉人对于本案所有债务始终承认有借贷事实，主观上没有对债务的逃避，也没有赖过账。并愿设法归还，证据一 租赁合同、(出租荣昌公司还欠款)承诺书(开发新产品增强公司实力来还欠款)、委托书、公正书(用试图出卖所有公司资产还全部欠款)。、上诉人积极寻求还款的行为，证明上诉人不具有非法占有的目的。

　　6、上诉人未还本金的原因由于银行贷款资金未到位等原因。

　　上诉人不能按期归还欠款本金的原因，是其客观上因500元的银行贷款未到位，暂时还款能力受阻，并非主观上不愿偿还，这也符合正当的民事借贷关系的特征。上诉人的大部分借款是用来偿还之前所欠公司债务(即本金加高额利息)，但由于利息过高，致使其丧失了清偿能力而未能全部清偿。不具有非法占有他人借款的主观意图。上由于银行贷款资金未到位等原因。因此主观上没有非法占有的故意，客观上没有诈骗的行为，其行为不构成合同诈骗罪。

　　二、一审判决认定事实不清，对证据的采信存在倾向性，有违公正。

　　1、上诉人于2011年1月11日向陈卫借款150万元时，上诉人本人及其家庭成员没有负债，上诉人所在公司资产达1300多万元，对外负债700多万元，不存在资不抵债的情形，且公司至今仍在生产经营。

　　2、关于借款月利率是五分还是一角的问题。本案中，一审法院采信了被害人陈述的月利率五分的证言，而没有采信上诉人月利率为一角的供述。事实上，被害人陈卫关于月利率的陈述与证人周敏和王海关于月利率是不一致的，被害人、证人与上诉人的供述又是不一致的，在这种情况下，应作出对上诉人有利的认定。具体有下列事实加以说明。

　　第一，被害人陈卫的陈述：2012年7月25日陈卫的笔录第一页称月利率为二分;2012年7月26日陈卫的笔录第2页，2012年8月6日的笔录第二页，2012年9月13日的笔录第3页称月利率为5分，2011年12月16日的笔录第2页又称没有谈利息的事情。

　　第二，证人周敏2012年8月20日的证言第2页称：具体怎么谈，我就不知道了，我只是介绍陈卫和袁某认识;2012年9月16日的证言第3页称：口头约定利息是5分还是6分，这个我记不得了，启东当时民间短期贷款利息为月息一角以上。证人蒋玲玲2012年8月16日的证言第3页称利息是月息一角。而上诉人的所有供述称月利率为一角。综上可以清楚地看出，上诉人辩解的关于月利率为一角较为客观真实，且得到证人蒋玲玲的印证。

　　3、一审法院认定“上诉人骗取陈卫150万元，当扣利息15万元，实际得款135万元”不是事实。

　　第一，被害人陈卫于2012年9月13日的陈述第3页称：借款是可以的，但两个月的利息要先付给我，袁某答应的......，这样我们双方就签订了借款协议，借期四个月，实际约定利息为月息5分......，取出15万元(2个月的利息)就给了我，我就拿到当扣的15万元利息，后我没有拿到过一分利息;

　　第二，被害人陈卫于2011年12月16日的笔录第二页称：我收到过周敏给我的四个月利息，每月7.5万元。

　　第三，一审判决书第3页2被害人陈卫的陈述“2011年1月初的一天下午......后双方约定借款150万元，5分息，借期四个月，先支付两个月利息，袁某向其出具了借据......，袁某给了其15万元利息。同年2月10日的样子，其向袁某催要利息，袁某称还款一起给......”，根据被害人陈卫的陈述，上诉人认为：既然在2011年1月11日借款时约定利息5分，已拿2个月利息15万，那么为什么在2011年2月10日还不到利息支付日催要利息，(因2011年1月11日—2011年3月10日的利息15万元已当扣)这只能说明借款月利率为1角而非5分，被害人陈卫没有说真话。

　　4、一审判决认定“一审法院对于该笔借款认定上诉人是个人借款，上诉人将借款的135万元之中的116.1万元用于偿还其个人债务”不是事实。缺乏相应的证据证明，属认定事实不清。

　　根据庭审查明事实：116.1万元全部用于归还上诉人公司对外所欠的债务，上诉人本人及妻子、儿子对外没有债务，这些债务也是为了公司的生产经营而欠的。而从该笔借款的资金流向中明显体现出一部分用于偿还公司在以前经营中欠下的债务，其他借款是用于购买电机及材料和运费

　　5、一审法院认定上诉人“具有非法占有的间接故意，而构成诈骗罪”，有违司法实践刑法理论中诈骗罪的主观方面表现必须为直接故意;间接故意、和过失行为不构成本罪。

　　一审法院以“难以判断其在向被害人借款时主观上是否具有非法占有该款的直接故意”，后用“应当预见”或者已经预见到其借款归还他人欠款行为会导致向被害人所借欠款无法归还的结果，仍放任该结果的发生，等推定的方法认定上诉人有非法占有他人欠款的间接故意。应当注意到诈骗罪的主观方面表现为直接故意，且具有非法占有他人财物的目的。在司法实践和刑法理论中，在本罪的主观方面应注意到:间接故意和过失行为不构成本罪。

　　6、一审法院在审理本案中，辩护人向法庭提交了证明上诉人袁某不具有非法占有目的相关的无罪证据。公诉人以辩护人提供证据超过举证时限为由不予质证。但一审法院对辩护人出具的证实被告人无罪证据拒绝审查判断直接影响到上诉人有罪与非罪的认定。，公诉人拒绝质证。作为法律监督机关，具有法律赋予的保障无罪的人不受追究职责和义务。具有明显倾向性，有违公平正义。

　　7、证人王海、周敏的证言证明不具有真实性。陈卫与证人王海都是放高利贷者。在作证时明显具有倾向性。王海的证明与陈卫的陈述证明又不一致。周敏是借款的中介人又是放高利贷者，双方在签订借款时，周敏是在场人，而且上诉人每月支付的利息都是陈卫委托周敏和林东卫收取。周敏在公安机关做笔录时，却声称不清楚。由此说明了一审法院对本案认定的事实存在着不清。

　　8、对于证人林东卫、沈春芬、岑裕等人的证言。辩护人认为，上诉人与林东卫没有借贷关系。上诉人50万元的银行贷款，被林东卫骗走，至今未有归还。上诉人向启东市刑侦中队报案后，林东卫以该笔50万元的款资，作为陈卫的还款已经还掉了。沈春芬、岑裕和上诉人之间没有借贷关系，其证言与本案没有关联性。

　　9、一审法院认定，上诉人在欠下巨额债务无力偿还的情况下，虚构公司经营状况良好的事实、以借为名、采取支付高息、签订借据等手段，骗取陈卫人民币150万元，当扣利息15万元，实际得款135万元。上诉人认为，陈卫知道上诉人公司急需周转资金，趁人之危、索要高息。上诉人公司经评估机构估价达1300多万元，不存在无力偿还的情形，无力偿还是暂时无力偿还陈卫的高利贷利息。

　　综合本案的事实、证据，本案在性质上属于民间借贷纠纷，不是刑法的规制对象，上诉人不构成犯罪。

　　上诉人对于各项借款都出具了借条或者还款协议，这些书面材料真实、客观地反映和证明了借贷双方存在的合法的债权债务关系。被害人可以随时持借条直接地或者通过人民法院向上诉人主张返还本金和利息。

　　上诉人身为荣昌公司法定代表人，所借款项是给公司所借，将借款均偿还公司欠款，上诉人袁某的行为是公司行为。

　　刑事证据的标准要求达到“确实、充分”，“以非法占有为目的”是刑法规定的诈骗罪成立的主观构成要件，只要现有证据不能充分证实上诉人主观上具有非法占有的故意，不能穷尽一切合理怀疑，就不能认定上诉人有罪，本案的事实认定和定性及法律适用均出现错误，恳请法庭在查明事实的基础上，正确认定罪与非罪，准确适用刑事法律，敬请二审法庭宣布上诉人无罪。

　　南通中级人民法院

　　辩护人

　　北京市易行律师事务所律师

　　2013年8月20日