孙爱文律师网

海南林业主任林某被控滥用职权案二审辩 护 词

　　海南林业主任林某被控滥用职权案二审辩 护 词

　　尊敬的审判长、合议庭：

　　北京易行律师事务所接受被告人林某的的委托，指派孙爱问律师担任林某滥用职权案的二审辩护人。经反复查阅本案案卷材料，听取林某的陈述，尤其是全过程参与法庭所主持的庭审活动，本律师认为，重审判决因对本案事实、情节认定主观片面，存在偏差，采信证据不客观，导致对上诉人林某错判。根据现有证据材料，上诉人的行为不构成滥用职权罪。现发表如下辩护意见：

　　一、纵观全案，无论是从事实的角度来看，还是就法律的适用而言，现有证据证明上诉人未实施滥用职权的行为。退一步讲，即便上诉人实施了滥用职权的行为，依据最高人民检察院集中查办渎职犯罪15条指导意见，上诉人的行为亦不能认为是犯罪。

　　2006年1月11日，最高人民检察院在珠海召开的“检察机关集中查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作现场会”上，公布了掌握相关政策需要注意的15条指导性意见，其中第4条指出：“对在改革开放、招商引资、企业改制过程中出现的失误或者失败，要慎重对待，严格区分罪与非罪界限，只要是从有利于发展出发，总体上符合中央精神和改革方向，没有徇私舞弊、中饱私囊，没有严重侵害群众利益，不要轻易立案。”

　　上诉人的行为完全是为了为本单位的发展，对工作尽心竭力。上诉人所在单位正面临机构改革初期的较大困难，其不遗余力地积极寻找项目以期摆脱困境，本案虽涉及数巨额元资金，但其个人没有贪污受贿、中饱私囊等任何经济问题，也没有侵害群众利益。故此即便被告人林某实施了滥用职权的行为，依据最高人民检察院集中查办渎职犯罪15条指导意见，上诉人的行为亦不能认为是犯罪。何况其根本不存在滥用职权的行为。

　　2、根据最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》第三条之规定，本案属于人民检察院不宜抗诉的情形，本不应抗诉。

　　海南省检察院第二分院支持抗诉后又提出新证据，证明目的仍为证明被告人构成滥用职权罪。此举充分证明昌江县人民检察院昌检刑抗(2009)02号《刑事抗诉书》的抗诉证据不确实、不充分，不能合理排除证据之间的矛盾。故根据最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》第三条之规定，本案属于人民检察院不宜抗诉的情形，实属抗诉不当。

　　抗诉机关滥用抗诉权、程序违法、显失法律监督机关的客观公正。

　　原审对被上诉人定罪免刑，公诉机关未抗诉，上级检察机关亦未责令下级检察机关抗诉，二审期间一分院公诉机关明确表示原审判决正确。

　　二审发回重审后未出现新证据新情节的情况下，重审法院与原审判决结论相同、定罪免刑，上诉人仍不服提出上诉，但此时公诉机关提出抗诉，一反常态建议在三年以上七年以下量刑，(公诉机关在一及重审期间均建议在三年以下量刑的量刑幅度而且在二审期间公诉机关明确表示支持原审的判决。)上级公诉机关支持了抗诉。故此辩护人认为，同一公诉机关对同一案情在不同时间段朝令夕改，作为庄严的法律监督机关，视法律为儿戏，折射出司法不公，有失法律监督机关诉讼的严肃性。是对上诉人上诉行为的职业报复和压制，是对上诉不加刑原则的变相践踏。在建议量刑问题上更是出尔反尔，怎么能维护法律的正确实施。具有主观随意性，有损司法的公信力。

　　鉴于本案公诉机关证人证言及书证的提取是以假定林某滥用职权为前提的，奉行有罪推定、所提取的有关证人证言及书证的收集带有很大的主观任意性。因此，有关书证不具有证明林某滥用职权所应有的关联性、真实性与客观性，也不足以采信

　　赵永涛出具的承诺书等证据具有作为证据的法定效力。而案卷中未将其收录，明显地反映了侦查人员只收集不利于被告的证据而不但不收集甚至反而隐匿有利于被告的证据的趋向，因而违反了刑事诉讼法关于既应收集不利于被告的证据也应收集有利于被告的证据以及不得隐匿证据的规定。正由于所收集的只是不利于林某的证言，而隐匿了有利于林某的证言，收集证据的程序明显违法，不利于林某的证言不应得到采信。

　　刑事诉讼法明确规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据，否则不能作为定案的依据。本案中公诉机关的证人均未出庭接受询问、质证，因此重审证人证言作为证据而采信是错误的。

　　收集证据的程序明显违法，不具有作为证据应有的客观真实性。

　　刑事诉讼法明确规定;办案经过向有关的国家机关、企业、事业单位、人民团体调取、收集的书面证据材料，必须由提供人署名，并加盖单位印章。但重审法院所确认的及抗诉机关新提交的绝大部分书证等均无提供者署名，故该证据不具有证据所要求的合法性、真实性，不能作为定案的证据采信。

　　抗诉机关提供的证言具有诱供行为，属非法证据应与排除

　　刑事诉讼法第一百六十五条规定、严禁以非法的方式收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗、等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。

　　证据发生矛盾应做有利于被告人的解释

　　1、控方抗诉在先，取得新证据在后，属于典型的有罪推定。在此基础上形成的证据很难有合法性可言，应当在新证据中将对被告人不利的部分予以排除。

　　2、控方存在诱供行为。

　　2010年2月5日左异琪询问笔录第二页，询问人问道：“进了‘还贷户’的钱是不是都是还贷资金”，属于诱使证人按侦查人员的主观意图或推断进行供述，企图让证人仅回答“是”或“不是”以构成其所希望的情节。

　　3、左异琪虽对上述询问作出肯定回答，但随后补充道：“但03年8月20日，五指山还款365万多，其中，53万多应该放到配套资金户”，这不但不能证明控方欲证明的观点，反而使还贷户中不都是还贷准备金的事实暴露无遗。

　　4、左异琪证言前后矛盾、不合常理，证据之间出现矛盾，应作有利于被告人的解释。

　　…………本辩护人认为，本案重审一审法院以同样的事实再次判决上诉人林某的行为构成滥用职权罪，其认定事实和定性错误，证据不足。 5 / 14

　　一、上诉人林某没有“擅自决定，违规将世界银行贷款‘国家造林’专用还款账户资金转出用于本单位投资，造成40万元还贷准备金无法还回的重大经济损失”的事实存在，其行为不构成滥用职权罪。

　　一)、上诉人在主观上没有滥用职权，即决定项目办挪用挤占“还贷准备金”的故意。

　　1、根据多次法庭调查确认的证据证明：项目办决定委托黄才等五位员工与昌江县琼西贸易有限公司签订土地转包合同，并从项目办的自有资金中支付630000元(其中包括在还贷户中转出的40万元)土地转包金给该公司等本案涉及的事项，均是2003年1月27日海南省林业项目办公室(以下简称项目办)全体人员开会一致通过决议的单位集体行为，不是上诉人的个人行为。

　　2、上诉人主持的这次会议通过的第一条决议明确规定“土地转包第一期费用63万元从项目办自有资金中垫付”。

　　可见，上诉人在主观方面没有明知使用“还贷准备金”违规还故意超越职权决定使用“还贷准备金”的主观故意。

　　二)、在客观方面上诉人没有滥用职权决定项目办挪用挤占 “还贷准备金”行为，事实上项目办在上诉人任职期间也从未使用过还贷户中的“还贷准备金”。

　　1、贷款资金专用帐户(即还贷户)事实上不是还贷准备金专用账户，而是存在多种科目多种用途资金使用的账户，“还贷准备金”仅是该账户的一个科目。

　　根据多次法庭调查确认的证据(项目办的会计记账凭证、该还贷户的资金使用情况及“关于海南省项目办公室主任林某任中经济责任的审计报告”)证明：还贷户除了“还贷准备金”外，还有其他往来资金，如支出经济林种植、抚育费，收入配套资金等。可见，“还贷准备金”仅是该账户的其中一个科目，该账户同时存在配套资金、经济林种植、抚育费等资金科目。比如，上诉人任项目办主任前，1998年还贷户账页记载，3月3日至10月5日，该账户付白沙县经济林抚育费、昌江县芒果抚育费、东方种植杨桃费等11项款额共计89.54万元，证实该账户含有可用于种植抚育的其它资金。原一审及重审一审的公诉人在法庭调查中也承认“还贷准备金”仅是海南省林业项目管理办公室还贷户账户中的一个科目这一事实。因此，动用该账户的资金不等于动用“还贷准备金”，即不能认定从还贷户转出的资金就一定是“还贷准备金”。

　　2、上诉人在其任职期间从未滥用职权决定项目办使用还贷户中的“还贷准备金”，事实上项目办在上诉人任职期间也从未使用过还贷户中的“还贷准备金”。

　　根据审计报告附件4-2资金平衡表(世界银行贷款项目)记载自2002年7月1日至2005年2月28日“还贷准备金”连续4年为人民币1893663.45元，始终没有变化，即在上诉人任职期间项目办没有动用过“还贷准备金”。可见，在客观方面，不管是项目办还是上诉人本人均没有超越职权挪用挤占“还贷准备金”的行为。以上事实证明财务人员于2003年1月23日从该账户转到基本账户的40万元是还贷户中的资金，但不是“还贷准备金”。

　　3、财务人员于2003年1月23日从该账户转到基本账户的40万元，于当年8月12日由五指山集团公司转来的配套资金532945.22元填补，即该账户资金在上诉人任职期间没有受到损失。

　　根据多次法庭调查确认的证据(2003年还贷户账页、记帐凭证记载)证明：2003年8月12日，还贷户收入的五指山集团公司转来归还五指山市世行林贷款的3652660元中，含有配套资金532945.22元,这一事实既证实还贷户含有配套资金款项，也证实该笔配套资金已经填补了转出去的40万元，还贷户资金没有损失。

　　以上事实证明自2002年7月1日至2005年2月28日项目办根本就没有挪用过“还贷准备金”，且还贷户资金也没有受到损失。

　　4、检察员以证人左异琪前后相矛盾的证言来证实：贷款资金专用帐户(即还贷户)就是还贷准备金专用账户，动用还贷户的资金就是动用“还贷准备金”。检察员上述观点不能成立。

　　1)、证人左异琪提供证言说“《世界银行贷款“国家造林”还贷准备金管理办法》在1996年11月下发后，还贷户就是按该规定设立的专用账户，还贷户里的资金就是还贷准备金，不能挪作他用”，但事实并非如此。比如：证人左异琪在《世界银行贷款“国家造林”还贷准备金管理办法》下发之前就任该项目办会计，在该管理办法下发后的1998年(上诉人任项目办主任之前)，她就动用还贷户的资金共计89.54万元支付白沙县经济林抚育费、昌江县芒果抚育费、东方种植杨桃费。又比如证人左异琪在2003年8月12日又将五指山集团公司转来配套资金532945.22元存入还贷户，至今这笔款仍然在还贷户中。可见，证人左异琪的所作所为并非如其证言所说“还贷户里的资金就是还贷准备金，不能挪作他用”，也就是说证人左异琪的证言根本不符合事实。

　　2)、项目办的会计记账凭证、该还贷户的资金使用情况及“关于海南省项目办公室主任林某任中经济责任的审计报告”等书面证据证明：贷款资金专用帐户(即还贷户)不是还贷准备金专用账户，动用该账户的资金不等于动用“还贷准备金”。其客观性及证明效力强于左异琪前后相矛盾证人证言。应于采信作为定案的根据。

　　3)、检察员在本案法庭辩论时称：1、不追究1998年项目办(上诉人任项目办主任之前)挪用还贷户的资金共计89.54的法律责任并不等于不追究上诉人的滥用职权责任;2、证人左异琪在2003年8月12日又将五指山集团公司转来配套资金532945.22元存入还贷户是转账错误，不能以偏概全。

　　检察员的上述观点正好证明，检察机关在本案认定事实和适用法律中使用两个不同的标准，其认定事实和适用法律中存在随意性，很明显这是不合法，不公正做法。

　　综上所述，上诉人没有滥用职权决定挪用“还贷准备金”的故意，也没有滥用职权决定挪用“还贷准备金”的行为，其行为不构成滥用职权罪。

　　三)、上诉人的行为没有造成法定的损害结果。

　　根据“全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要”规定及本案事实证明，项目办根据土地转包合同约定，从自有资金中支付给昌江县琼西贸易有限公司的400000元土地转包金并非无法追偿，即上诉人的行为没有造成法定经济损失。

　　1、项目办对琼西贸易有限公司及其负连带责任的保证人赵永涛享有巨额债权，应通过民事诉讼方式追回。

　　1)、根据“土地转包合同书”，琼西贸易有限公司提供的土地仅998.69亩，以每亩每年租金25元计，三年合计租金74901.74元,而项目办支付给该公司的是16800亩的预付金63万元,按合同多还少补的规定, 该公司应退还项目办555098.25万元。“约定书”第2条规定“甲方(赵永涛)愿意以个人拥有的其他财产(含昌江芊涛矿业有限公司、芒果园、房产等)作为担保，为该转包合同承担连带责任”。可见，项目办对该公司及其负连带责任的保证人赵永涛享有555098.25万元及其利息的债权，由于刑事报案时效中断,这一债权至今并未超过民事诉讼时效。虽然，该公司已多年未年审，但其既没有破产，也没有清算，赵永涛本人目前也有房产等资产存在，项目办完全可以通过民事诉讼方式同时向该公司及赵永涛追偿。

　　2)、检察员称“约定书”上约定的房产未办理抵押登记，从而认为该“约定书”无效没有法律依据。

　　“约定书”实际上就是一份保证合同，只要其签约人符合签约主体资格，且其内容合法，“约定书”就是有效合同。“约定书”上约定的房产未办理抵押登记仅是不能对抗第三人，但不能因此否认其效力。更何况认定合同效力的部门是人民法院和仲裁委员会，而不是检察员。

　　2、项目办所承包的998.69亩林地尚有巨额债权，项目办一样可以通过民事诉讼方式追偿。

　　1)、根据法庭调查认定的证据(即《合作造林合同》，合同编号NO: HFOJ10A31及附图“昌江县叉河镇老羊田村浆纸林基地改造地栽植工序GPS测量套绘图”和审计报告)证明：海南金华林业公司已于2003年和2004年实际有效使用海口九英农林有限公司提供的造林地有998.69亩并已全部种上桉树，且该地的经营权已明确在海南金华林业公司名下。根据该合同约定到2009年分配利益时，金华公司应向海口九英农林有限公司支付合作经营收益人民币：886237元。目前，海口九英农林有限公司没有与海南金华林业公司解除合作合同，该合同一直在履行。因此，项目办与海南金华林业公司债权仍存在并非无法实现债权，项目办上述投资并没有实际损失，项目办一样可以通过民事诉讼方式追偿。

　　2)、判决书及公诉机关认为“因承包的林地发生纠纷,种植的林木被毁,2007年8月20日林地被当地村委会无偿收回,造成世行还贷户40万元资金无法还回的重大经济损失,构成了滥用职权罪”,没有事实根据和法律依据。

　　首先，项目办自2003年就将承包的林地交付给金华林业公司使用，且该地的经营权已明确在该公司名下，项目办已经履行《合作造林合同》的全部义务。如果其林地在2007年发生纠纷,种植的林木被毁，土地承包经营权受到侵犯，金华林业公司可以通过诉讼方式追究侵权人的法律责任，请求赔偿。

　　其次，如果因金华林业公司没有积极向侵权人主张权利而遭受损失，不能免除其按照《合作造林合同》约定支付分成款给项目办的责任。因此，项目办上述投资并没有实际损失。

　　3、项目办根据土地转包合同约定，从自有资金中支付给昌江县琼西贸易有限公司的400000元土地转包金至今未追回的责任不在上诉人林某。

　　首先，上诉人已于2005年7月起就被省林业局免去项目办主任职务，根据法律规定行使追偿权的主体是其继任者及其项目办，但他们没有行使职权积极追偿，责任不在林某。

　　其次，上诉人2005年离任项目办主任时，尚有998.69亩林地,其权益价值远大于40万元，并且上诉人也向上级领导提建议将项目办的权益转让以便收回投资，但不被采纳。

　　由此可见，项目办从自有资金中支付给昌江县琼西贸易有限公司的400000元土地转包金至今未追回的责任不在上诉人林某。

　　综上所述，上诉人的行为没有造成法定的经济损失，重审一审判决及公诉机关指控上诉人的行为造成重大损失与事实不符。

　　二、如果判决书认定上诉人的行为构成滥用职权罪成立，那么本案也已超过追诉有效期限，依法应予以撤销本案。

　　1、根据刑法第89条规定“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。如果本案上诉人林某的罪名成立，应当适用的量刑幅度法定最高刑为3年(一审、重审一审及原二审公诉人也都提请法庭在三年以下对上诉人量刑)。因此，本案追诉时效期限应为5年。而所谓的犯罪之日应为上诉人签字同意支付63万的日期，即2003年1月29日。根据法庭调查认定的证据(1、昌江县人民检察院立案决定书、2、起诉意见书等)证明：公诉机关直至2008年9月17日才对本案予以立案追诉。因此，根据刑法第87条规定，本案立案时已超过追诉有效期限，依法应予以撤销本案。

　　2、公诉人在本案庭审答辩时称：“本案为结果犯，应以危害结果发生之日计算滥用职权罪的追诉期限。本案立案时未超过追诉有效期限”。本辩护人认为，公诉人的答辩观点，没有事实根据和法律依据。

　　首先，根据法庭庭审调查认定的证据证明公诉人所称的所谓结果至今未发生;公诉人也没有证据证明所谓的危害结果发生之日为何日?

　　其次，最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知第6条第2款只规定玩忽职守罪的追诉时效：应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。该司法解释没有规定滥用职权罪的追诉时效应从危害结果发生之日起计算滥用职权罪的追诉期限。

　　因此，公诉人关于本案立案时未超过追诉有效期限的答辩观点，没有事实根据和法律依据。

　　综上所述，本辩护人认为，上诉人为了单位的经济发展，代表单位积极履行和正确履行其法定代表人的职责，其行为没有违法，其也没有滥用职权。一审判决上诉人犯滥用职权罪，其认定事实和定性错误，证据不足。且如果公诉机关指控上诉人的行为构成滥用职权罪成立，本案已过了追诉有效期限。

　　重审法院认定被告人林某构成滥用罪事实不清，证据不足，采信证据不客观,非法证据未能排除，适用法律不当，其罪名不能成立。恳请法院本着“无罪推定”的原则，在全面了解、核实案件事实的基础上依法再审本案，改判林某无罪，以维护被告人的合法权益，维护法律的正确实施。敬请法院审查，排除非法证据，办案机关程序违法，造成错案，故被告人是无罪的。司法实践证明，司法机关冤枉一个无辜比放纵十个罪犯的社会危害性还大。一位伟大的先哲曾经说过：“一次犯罪污染的只是水流，而一次不公正的判决污染的却是水源”。我们恳请合议庭能宣告被告人林某无罪，以彰显法律的宽容。

　　当年佘祥林故意杀人案中被害人“死而复出”的荒唐现象世人还在评论中，现在赵作海故意杀人案中被害人生还的骇人听闻的错案出现，这种现象不能在继续下去了，对此政法委书记周永康发表重要讲话;周永康说，要清醒地看到，司法实践中确有一些案件办理质量不高，甚至发生了个别冤错案件，侵犯了当事人合法权益，损害了司法公信力。各级政法机关要认真吸取教训，以对国家、对人民、对法律、对历史高度负责的精神，始终把确保案件质量作为司法工作的生命线，始终坚持讲事实、讲证据、讲法律、讲责任，精心办好每一起案件，凡是案件事实不清的不能定案，凡是证据不确实不充分的不能定案，特别是死刑案件人命关天，必须实行最严格的办案标准，必须实行最严格的办案责任制，真正做到不错不漏、不枉不纵。纵观本案，为此，本辩护人恳请法院依法宣告上诉人无罪。以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。辩护人希望司法机关高度重视这一点，使本案的判决经得起历史的检验。

　　此致

　　海南省第二中级法院

　　辩护人

　　北京市易行律师事务所律师

　　2010年5月22日