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铁路局控股公司董事长左派一被控贪污案

　　铁路局控股公司董事长左派一被控贪污案

　　北京易行律师事务所

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　　辩 护 词

　　(铁路局控股公司董事长左派一被控贪污案)

　　尊敬的审判长、审判员：

　　受本案被告人左派一的亲属的委托，并征得左派一本人的同意，北京易行律师事务所依法指派本律师担任左派一贪污案的一审辩护人。经反复查阅本案案卷材料，听取左派一的陈述，尤其是全过程参与法庭所主持的庭审活动，本律师认为，根据现有证据材料，无论是从事实的角度来看，还是就法律的适用而言，显属所控定性错误，适用法律不当。左派一不构成贪污罪。现依法发表如下辩护意见：

　　左派一的行为不符合贪污罪的基本构成要件;

　　按照我国刑法的规定，贪污罪的主体必须是国家工作人员，客体是公共财产的所有权，在客观方面必须实施了利用国家工作人员的职务之便非法占有公共财产的行为，在主观方面必须有利用国家工作人员职务之便非法占有公共财产的故意。然而，在本案中，就所涉84万元而言，左派一的行为，不符合贪污罪的各项法定构成要件。

　　一、不具有刑法意义上贪污罪的主体和国家工作人员身份。控方没有证据证明左派一代表国有投资主体委派在瑞尔威公司行使监督与管理职权的证据。

　　瑞尔威机电有限公司为独立核算，自负盈亏，自主经营股份制公司，民营股占16.7%系非国有公司，而且，左派一作为执行董事或经理的职务，并非源于组织任命，而系依据瑞尔威公司章程经选举产生，见1995年7月11日成立《北京市瑞尔威机电产品开发有限责任公司组织章程》第十九条 公司设经理一名，由股东会聘任或者解聘，经理对各位股东负责。第二十二条执行董事为公司的法定代表人，任期为三年，由股东会选举和罢免，任期届满，可连选连任。2004年12月23日左派一被吸纳为新股东后新的《北京市瑞尔威机电产品开发有限责任公司组织章程》第十九条第二十二条亦有类似的规定，(第七条第七款并规定公司终止后股东依法分的公司的剩余财产：)左派一自担任经理等职务后，其工资、人事关系即不再属于国家机关或国有企业工作人员编制。自1994年10月10日至2004年11月1日左派一的干部任免审批表未有任何北京市瑞尔威机电产品开发有限责任公司的委派任命令

　　刑法意义上的国家工作人员，包括典型的国家工作人员与准国家工作人员。前者包括国家机关与国有企业的工作人员等从事公务的人员，后者则是指受国家机关与国有企业等委派从事公务的人员。作为原国有企业，在1995年8月前属于典型的国家工作人员，因此，在有关人事、组织部门存有干部履历登记表等人事档案。但是，一方面，正如控方所提供的左派一的干部履历登记表中的履历登记只到1995年8月所表明的一样，这些人事档案文件本身足以表明作为国家工作人员的身份至1995年已经中断;另一方面，这些人事档案只能证明左派一在1995前前曾经是典型的国家工作人员，而对于在此后是否受委派到瑞而威公司从事公务的准国家工作人员没有任何证明力。因此，控方将这些人事档案作为证明左派一在1995年8月后属于受委派从事公务的准国家工作人员，实际上是用左曾是典型的国家工作人员的证据来证明左是受委派从事公务的准国家工作人，干部履历表等人事档案文件不足以证明作为的具有北京市瑞尔威机电产品开发有限责任公司经理的左派一国家工作人员身份

　　被告人左派一不属于代表国有投资主体在瑞尔威公司行使监督、管理职能的人员，按照最高人民法院的《批复》，“在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。根据该规定，并非在国有控股公司中所有从事管理工作的人员都属于国家工作人员，而只有同时具备受国家机关等委派这一形式要件与从事公务这一实质要件的人员，才有可能构成国家工作人员。在此基础上，最高人民法院的《纪要》与《意见》均进一步明确规定，“国有公司、企业改制为股份制有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”。这里，实际上是就由国有公司、企业改制而来的股份制公司中以国家工作人员论的人员做出了更为严格的限制，把“受委派从事公务”进一步具体化为代表国有投资主体行使监督、管理职权，并以此作为了构成国家工作人员的必要的实质性要件。

　　控方提供的2008年4月7日北京铁路工业总公司出具的《左派一的简历》　倒数第四行所作说明“(左派一档案中没有记载1995年机电产品经销处改为北京市瑞尔威机电产品开发有限责任公司任总经理的材料，但这个公司的性质办公地点没有发生变化，就是公司的名称改了，可是左派一始终在这个公司任职，直到2007年根据京铁投函(2006)35号文件精神，因北京市瑞尔威机电产品开发有限责任公司属于撤并的公司，所以左派一的职务改为经营一部的副经理。)”该段说明具有主观任意性，不符合常规，严重失实，收集证据的程序违法，而且有违证据的客观真实性，另外不具有证据的合法性，没有书面证据材料提供人署名。并与控方提供的瑞尔威公司性质的证据相矛盾，北京铁路工业总公司机电产品经销处是无营业执照，没有任何经营的机构，无注册资金。但北京市瑞尔威机电产品开发有限责任公司具有国家工商局颁发的营业执照，注册资金，为独立核算，自负盈亏，自主经营股份制公司，1995年成立时注入民营股占16.7%系非国有公司，而且工商局及铁路工业总公司均无更名的记载，故该证据不能证明被告人具有委派并代表国有投资主体行使监督与管理职权的人员。尤其是，鉴于这些书证的提取是以假定左派一贪污为前提的，所提取的有关凭证自然包括的凭证，书证的收集带有很大的主观任意性。因此，有关书证不具有证明左派一贪污所应有的关联性、真实性与客观性，也不足以采信。

　　该证据明显有违证据应有的合法性，不应得到采信。

　　由上可见，现有证据足以证明，左派一在瑞尔威公司时既非国家机关工作人员，也非国有公司、企业人员，更非受委派或委托从事公务的人员，因而不具有刑法意义上贪污罪的主体身份。被告人左派一不属于受委派人员;其并非代表国有投资主体行使监督与管理职权的人员，而不应以国家工作人员论。左派一不具有国家工作人员的主体身份。

　　二、左派一等没有实施侵犯公共财产的行为，承包期间合法经营的收入，在完税和缴纳管理费上交利润后单位可以自主支配的财产，不能认定为国有财产。其行为均因不是对公共财产的侵犯而不可能构成贪污行为。

　　1. 自1995年瑞尔威公司成立至2004年间被告人左派一对该公司进大承包;或称租赁承包，交纳抵押金5万，包死基数、完成年度经营指标，1全年销售收入800万;，2全年实现利润2万;3全年上交投资收益及管理费5万元，消纳企业富余人员，工资福利奖金自负。结余归承包者支配，

　　被告人左派一未保证完成承包任务，先后自筹资金130万元，对瑞而威公司持续投入。目的是连年进行承包，在科研平台上多做贡献。

　　有足够的证据可以证明投入以下资金。

　　库房投入 8.5万元

　　科研投入5.4万元

　　出差补助不报销398元

　　白条买物品不报销27832.7元

　　代付职工借款3200元

　　代付职工保险，奖金4200元

　　代付库房地皮租金24万元

　　代付运费9330元

　　自付营销的餐费5522元

　　自付产品的售后服务零配件费用，自购相关维修工具62275元

　　自己购买产品无偿提供给瑞而威销售增加利润和研发费用。

　　研发帐户50万元

　　补坏账40万元

　　共计1392557.7元

　　故此证明左派一等没有实施侵犯公共财产的行为，承包期间合法经营的收入，在完税和缴纳管理费上交利润后单位可以自主支配的财产，不能认定为国有财产。其行为均因不是对公共财产的侵犯而不可能构成贪污行为。

　　三、左派一的行为没有侵犯公共财物的所有权

　　既然左派一等的行为没有侵犯公共财产的所有权，自然也就谈不上构成贪污罪的客体要件。

　　四、左派一不具有贪污公共财产的故意

　　贪污罪在主观上必须具有非法占有公共财产的故意。撇开前文所述的公司并非国有公司，相应地，其财产不属于公共财产而只属于公司财产不谈，现有证据表明，左派一不具有非法占有公司财产的故意。

　　作为贪污罪的主观故意的首要要素是行为人应当有利用国家工作人员的职务便利将公共财产非法占为己有的意图。而在本案中，现有证据根本无法证明左派一具有贪污的此等故意。其行为不但没有造成发包单位的损失、反而被告人左派一利用自筹资金注入公司经营，确保连年完成了承包任务，国有财产不但没有遭到损失，进而经过几年努力经营得到了保值增值。被北京铁路工业总公司树为先进典型进行表彰研讨。其行为不具有社会危害性。左派一不具有非法占有公司财产的故意。

　　五、适用法律错误

　　法释?2001?17号

　　在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

　　因此，左派一在瑞尔威公司时既非国家机关工作人员，也非国有公司、企业人员，更非受委派或委托从事公务的人员，因而不具有刑法意义上贪污罪的主体身份。故控方适用法律错误。

　　六、收集证据的程序明显违法，不具有作为证据应有的客观真实性。

　　2008年1月28日对被告人左派一的询问笔录是在立案前形成‘但该份笔录均因或此或彼地不具有作为证据的合法性而不应得到法庭的采信。该份讯问笔录，另外在讯问“时间”项下只记录了“2008年1月28日15时，而只有讯问起始无结束于该日何时何分的记载，具被告人左派一称次日凌晨5时结束，就讯问的时间而言，通宵持续审讯长达12个半小时。而彻夜不眠，有违人的正常作息规律，在这种情况下所进行的审讯，给被询问人所带来的不适乃至痛苦是不言自明的，无异于是一种变相体罚，因而有违刑事诉讼法有关严禁刑讯逼供的规定。将其作为证据采信，不仅意味着对非法证据排除规定的践踏，而且意味着对非法取证的鼓励。又不能表明讯问程序合法的讯问笔录，很难有作为证据的合法性可言，因而也不能作为不利于左派一的证据而采信。

　　被告人左派一在狱中在侦查人员的示意下，出具委托家人交给办案人员57万的说明，这些并非不利于被告人的证据，无疑具有作为证据的法定效力。而案卷中未将其收录，明显地反映了侦查人员只收集不利于被告的证据而不但不收集甚至反而隐匿有利于被告的证据的趋向，因而违反了刑事诉讼法关于既应收集不利于被告的证据也应收集有利于被告的证据以及不得隐匿证据的规定。正由于所收集的只是不利于左派一的证言，而隐匿了有利于左派一的证言，收集证据的程序明显违法，不利于左派一的证言不应得到采信。

　　七、瑞尔威研发账户除十七万为科研经费其余50万系被告人自筹资金，具有合法的支配处分权。

　　起诉书指控被告人左派一贪污27万及车款11.7万均均系从自筹资金部分支出，系自己的合法财产，而且均用在公司经营中，金杯车转让原职工后，未收取费用，起诉书指控被告人左派一贪污27万及3.5卖车款与事实不符，其贪污罪不能成立。

　　起诉书指控贪污54万元系易铁公司的销售收入，具有充分证据证明，亦不构成贪污罪。

　　公诉机关未经审判即将扣押被告人的57万元发还所谓的被害单位，奉行的是有罪推定。

　　被告人在未经法院判决有罪之前，存在着有罪和无罪 的两种可能性，

　　被告人左派一关于贪污的系违心供认的辩解具有可信性。在法庭陈述中，左派一辩称，其原来关于贪污的供认，是违心做出的，并称当时之所以违心供认，是因为侦查人员警告过他，如左不承认，将被视为态度不好而受到严厉惩罚，责令按照侦查人员的意图供认，就能按内部处理，免其刑事责任。其是为了争取尽快获得自由才不得已而违心为之。而根据案卷材料，及身患严重疾病，因而不能排除当时是在某种压力之下做出的供认;在审查起诉阶段乃至庭审中的辩解，具有相当程度的说服力;均使人不能不认为系违心供认的辩解具有相当的可信性。

　　第一指控54万

　　一. 成本问题

　　张建惠的证据中有四种成本

　　他自称是销售总监，具体负责向湖东电力机务段的供货事宜，以那一个为准?存在不确定性。不能作为证据使用。

　　1.检察院14个发票的一览表，总价272639.8元

　　2张提供的三张湖东电力机务段的收条，测算约65000元

　　3.张建惠自己提供的2003年12月15日统计，两项

　　94944.6+116791=211735.6元

　　4.张建惠2008年8月15日询问笔录第三页第八行

　　湖东工具：68423.07

　　线号机配件：82349.1(50564.1+31785)

　　注意：50564.1是不含税价，31785是含税价(张2008年2月18日提供的手写原始单据)

　　成本：68423.07+82439.1=150862.17元

　　样品问题

　　1. 康健在调查笔录2008年1月22日第三页第十行，询问笔录2008年8月20日第二页第四行，吴宪在调查笔录第二页第九行都提到张建惠带产品样品到湖东电力机务段的事实，张建惠在2008年2月18日询问笔录第三页第十六行明确表示没有供货厂家无偿提供或者赊销的情况，对此充分证明，样品是益铁公司所提供，样品留给用户怎么算帐，益铁公司收回自己的销售款是合情合理。

　　瑞而威公司31万销售回款问题

　　张建惠2008年8月15日询问笔录第二页第十四行表明是工具销售款，第三页第二行显示会计李金霞也问过他，他却编造是部分结款，而且是左派一告诉他的，会计李金霞也在2009年2月12日的询问笔录第四页倒数第三行装糊涂，说不清楚，表明他二人对回款是清楚的

　　瑞而威德文供货成本一览表分析存在诸多虚假

　　共14项

　　项数 发票 用户收条

　　1 无 无 ZYW专用工具(财务帐记录)

　　2 无 无 配件(财务帐记录)

　　3 有 无 笔记本电脑2007年4月30日固资台账第6项

　　4 有 无 博朗耳温计4

　　5 有 无 BP专用组合工具2套

　　6 有 无 充电钻4热风抢1工具批4

　　7 无 无 Z型专用工具2套(财务帐记录)

　　8 有 无 雕刻设备1台配件1套

　　9 有 部分有 第一项打磨砂纸60号200张

　　发票上共10项32个其中第一项有15个

　　10 有 部分有 给200件，发票上有471件

　　11 有 有 发票上有 334件

　　12 有 部分有 给318 发票上有327少给9件

　　13 有 有 給22件和发票一致

　　14 有 部分有 给19把，发票上是20把少给1把

　　结论：

　　成本虚假、有违客观真实。现有证据不能证明上述货物全部销往大同湖东电力机务段。

　　壹.少给数量： 320件

　　贰。益铁供货的产品(收条上有，瑞而威的供货成本发票中没有)进而证明系益铁向大同湖东电力机务段供的货。

　　1. 沃尔特色带(黄、红)各5个

　　2. 推力器一套整

　　3. 伍尔特扭力扳手三把

　　八、证人证言多次反复，互相矛盾，难以采信

　　关于益铁公司54万货款开票

　　康健在2008年8月20日询问笔录第三页倒数第四行以及吴宪在2008年8月19日询问笔录第三页正数第十行都提出因为固定资产价格问题(货物单价高于2000元)，故让瑞而威公司开假发票(也就是益铁公司开出的伍张发票)而显示是低值易耗品，但查阅这伍张发票发现其中有6项货物的单价超过2000元，明显与事实不符合，故而证明益铁公司向大同湖东电力机务段供货的真实性，益铁公司获得54万是合法收入。

　　有明显疑问侦查机关却不调查

　　张建惠2008年2月18日给检察院提供的的一张有伍项内容的手写记录要求笔迹时间鉴定，因为这张纸上明显有三十一万的情况，为什么检察院在2009年的2月25日询问笔录中才开始调查，在当天的询问笔录中张建惠在第四页正数第四行明确表示他不是采购者，第四，第五项张建惠不是采购者，他怎么知道左派一让供货方开发票品名的事?

　　.收条上交时间能虚作假

　　2008年2月18日北京铁路运输检察院扣押物品文件清单第三项有湖东电力机务段收条三张，而张建惠2008年7月11日询问笔录第二页正数第八行显示当天才交给检察院，二者时间上明显矛盾。

　　关于益铁公司与湖东电力机务段业务往来问题

　　康健在2008年8月20日询问笔录第四页倒数第一行，2008年12月24日询问笔录第三页正数第七行，2008年元月23日说明中的第五行以及吴宪在2008年8月19日询问笔录第三页正数第十伍行，2008年12月24日询问笔录第三页正数第四行，2008年1月22日询问笔录第三页正数第六行都提出不知道益铁公司或湖东电力机务段从来没有与益铁公司有过业务往来，我的2005年1月5日的铁路运单和报销说明及发票和银行对账单怎么解释?

　　第二指控27万

　　研发帐户中的钱除17万为上级拨款外其余50多万全部是被告人自己的钱，如何支出被告人当然有权支配

　　第三项指控3.5万

　　也是研发帐户中的钱，为支持冯俊祥开办中铁丰实公司，让他将车过户，被告人并没有收他的钱。

　　九、违反检察院刑事诉讼规则

　　检察院刑事诉讼规则第四十三条 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人辩护人双方询问、质证，并经过查实以后，才能作为定案的根据。公诉机关的证人被告人申请质证均未出庭，故其证人证言不能作为证据而采信。

　　被告人申请调取扣押易铁公司的账目等有利证据公诉机关未调取。

　　第三百四十四条 在法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问或人民法院根据辩护人、被告人的申请，向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或者罪轻的证据材料时，人民检察院应当自收到人民法院要求调取证据材料决定书后三日内移交。如果没有此材料，应当向人民法院说明情况。

　　刑事证据的证明标准必须达到排除一切合理怀疑的程度，即唯一性、确定性、排他性。但是，公诉方提供的诸多证据、不但相互矛盾重重，而且随着法庭的调查质证、游离不定、不具有确定性。故不具有证据的效力、不能作为证据采信。

　　被告人在未经法院判决有罪之前，存在着有罪和无罪 的两种可能性，因此，《刑事诉讼法》要求公诉机关在积极收集被告人有罪的证据的同时，也要收集能够证明被告人无罪或罪轻的证据材料，本案，只注意收集采纳证明被告人有罪的证据，而对证明其无罪的证据却视而不见。而且证明被告人无罪举证责任依据法律规定应由公诉人承担，

　　以上分析足以表明，案卷所录全部书证，均不具有证明84万元系贪污的证明力。

　　纵上所述，，刑事证据的证明标准要达到排除一切合理怀疑的程度，据以定罪的证据必须具备唯一性，确定性。证据之间出现矛盾应作有利于被告人的解释，公诉机关出具的证据矛盾重重，虚假成分居多故指控被告人贪污罪不能成立。恳请法院依法宣告被告人无罪，使真正的罪犯得以追诉，以免冤枉一个无辜的人。冤枉 了无辜必然放纵了真正的罪犯，司法实践证明，司法机关冤枉了一个无辜，比放纵十个罪犯的社会危害性还大。恳请法院在全面了解、核实案件事实的基础上尽快依法宣判左派一无罪。恳请法庭结合左派一及其辩护人的辩护意见，充分考虑、慎重采纳本律师的以上辩护意见，对本案做出合法合理而实事求是的公正判决。

　　此致

　　北京铁路运输法院

　　辩护人

　　北京易行律师事务所律师

　　2009年8月 3 日