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一审侵占罪判三年二审无罪释放辩护词

　　二审 辩 护 词

　　(张欲烽侵占案)

　　尊敬的审判长、合议庭：

　　受本案被告人张欲烽的的委托，并征得张欲烽本人的同意，北京易行律师事务所依法指派孙爱文、周荣律师担任张欲烽侵占案的二审辩护人。经反复查阅本案案卷材料，听取张欲烽的陈述，本律师认为，根据现有证据材料，认为一审法院认定事实错误，采信证据主观片面，程序违法，上诉人张欲烽不构成侵占罪。现依法发表如下辩护意见：

　　上诉人的行为是接受自诉人的赠与并非侵占，一审法院定性错误

　　现有证据证明;东城法院已将执行款打入自诉人账户，在代理关系结束后，自诉人将存折送给上诉人，应认定为赠与。

　　刑法第二百七十条一款所规定的侵占罪的客观方面，表现为将代为保管的他人财物非法转为已有，拒不退还的行为。侵占罪的客观方面应包括非法占为已有与拒不退还这二个行为特征(数额较大是法定定罪情节)，即我们从客观方面考察行为人的侵占行为是否构成本罪时，要综合考虑上述两种行为特征，侵占罪的主观故意是以非法占有他人财物为目的，但该法条所规定的“非法占为已有”指的是行为人采取了诸如窃取、骗取、提取、涂改帐目、擅自处分等非法转为已有之行为。故东城法院已将执行款打入自诉人账户，在代理关系结束后，自诉人将存折送给上诉人，应认定为赠与，上诉人未实施任何非法占为已有之行为，其不构成侵占罪。

　　有非法占有的主观故意而拒不退还数额较大的他人财物，但未实施任何非法占为已有之行为的，亦不构成本罪，对行为人拒不退还的行为可依民事法律对其提起侵权之诉或违约之诉。如果行为人无实施非法占为已有之行为，但拒不退还他人财物的，依侵占罪处罚，将会造成该类犯罪的不适当扩大化。对于行为人实施了“非法占为已有”之行为，但在财物的所有人或管理人提出财产权利主张时，即予以退还的，亦不构成本罪。因为，“拒不退还”是本罪客观方面的另一重要特征，因此行为人的行为如不符合“拒不退还”的客观方面的特征，则不应构成本罪。

　　二、一审程序违法

　　1、因定性错误导致上诉人被错误羁押，错过调解最佳时机。

　　上诉人张欲烽因涉嫌诈骗一案，于2010年 8月12 日被刑事拘留，同年9月17日被捕;2011年 6月15日东城检察院因定性错误撤回起诉，因定性错误导致上诉人被错误羁押，错过调解最佳时机。严重侵犯了上诉人的人身自由权利。

　　2、一审法院奉行有罪推定，自诉人自诉当日未开庭审理即对上诉人实施逮捕羁押。

　　3、一审法院认定上诉人有罪的证据多数未经当庭出示、质证。

　　4、上诉人当庭辩解其在侦查机关的供述系刑讯逼供所致，一审法院未启动非法证据排除程序，采纳了非法证据。

　　5、公诉机关撤诉后，一审法院未进行终止审理上诉人涉嫌诈骗罪的裁定，即受理并开庭对上诉人同一事实，同一行为，不同性质的指控。

　　二、本案系民事纠纷，并非侵占罪;有违刑罚的“谦抑性”原则。

　　自诉人林文智与被告人张欲烽的争议实际为民事纠纷，即通过民事诉讼程序的判决即可获得公正充分的解决，但其错误的启动刑事程序，司法机关错误的将民事纠纷定为诈骗犯罪，致使被告人被羁押10月有余而撤诉。给被告人造成重大伤害，进而林文智对同一事实冠以侵占罪之名起诉被告人张欲烽，立案当日在未查清案件性质事实即由法院逮捕了被告人张欲烽，是典型的有罪推定，自诉案件公权力干涉过重，，有违刑事诉讼法的无罪推定原则;

　　刑法谦抑作为现代刑法的基本理念，是刑法在调控权力的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节所应当具有的谦卑、退让的品性。易言之，刑法的谦抑性是指刑法必须保持必要的克制，解决社会问题或矛盾不能动辄适用刑法，而应优先考虑其他解决问题的方式或补救路径。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范。可以他法替代。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学依据。故而，本案将张欲烽行为动辄规定为侵占犯罪不可取。可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效调控。不要动用刑罚。刑法作为惩治犯罪的手段，是法律的最后一道防线，要求刑罚不能过于广泛的介入社会生活，要本能的保持“谦虚”，必须有所抑制，被告人张欲烽的行为完全可以用民事诉讼的方式解决。

　　三、本案再次开庭审判有违禁止双重危险原则及一事不再理原则;增加了被告人张欲烽被错误定罪的可能性。

　　被告人因涉嫌诈骗罪于2010年8月12日刑事拘留，同年9月17日被逮捕，同年12月23日提起公诉，2011年6月15日法院作出准许检察院撤回起诉的决定，然而当日法院以侵占罪将被告人赵袅烽逮捕，有违禁止双重危险原则及一事不再理原则;致使拥有各种资源和权力的司法机关对一个失去自由的被告人张欲烽达到被指控的犯罪，而反复作出试图使他得到定罪的努力，以至把他置于尴尬、消耗和使其意志遭受痛苦磨难的状态之中，迫使他生活在一种持续的焦灼和不安全状态之中，同时增加即便他无罪，但也会被判定有罪的可能性。本案就同一事实进行多次重复的起诉和审判活动，影响了生效裁判的稳定性，进而消弱了司法裁判的权威性，并且增加了被告人张欲烽被错误定罪的可能性。不利实现诉讼经济原则。

　　四、 证据出现矛盾应作有利于被告人的解释。

　　1、 授权委托书明确被告人张欲烽领取款项，并非代为领取。应理解为赠与。与被告人张欲烽当庭辩解相吻合。

　　2、 依据有关规定设立银行账户必须出具当事人身份证原件，自诉人否认提供身份证依据的陈述有违常规，应做有利于被告人的解释。

　　3、 依据自诉人提供的证据证明，被告人张欲烽与其交往多年，并为自诉人无偿代理各类诉讼等事务多起，故不能排除赠与执行款的可能，再者当今拍卖出售执行判决书的情形比比皆是。

　　4、 事实不清、诉讼请求与证据相矛盾。自诉人向侦查机关称述中明确表示承诺执行款43万的30%为报酬给予被告人张欲烽，但诉讼请求要求全部返还，与事实不符，有加重被告人张欲烽罪责的故意。其他诉讼请求因此无事实依据和法律依据。

　　综上所述;本律师认为，根据现有证据材料，无论是从事实的角度来看，还是就法律的适用而言，一审认定张欲烽构成侵占罪错误。敬请二审法院，在查明事实后对被告人张欲烽宣告无罪立即释放。

　　此致

　　北京市第二中级法院

　　辩护人

　　北京市易行律师事务所律师

　　2012年2月 日