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一审获刑四年二审撤销原判我国首例走私木炭案辩护词

　　辩 护 词

　　(林某走私木炭案重审)

　　尊敬的审判长、审判员：

　　北京市易行律师事务所依法接受本案被告人林某亲属的委托，并征得林某本人的同意，指派孙爱文、周荣律师担任林某走私案的重审辩护人。经反复查阅本案案卷材料，多次会见并听取林某的供述和辩解，依法发表如下辩护词：

　　1、起诉书指控被告人林某走私国家禁止进出口的货物、物品罪“数额特别巨大、情节严重”无法律依据;不能成立;

　　需要说明的是，《刑法修正案(七)》修正后的151条第3款规定较为原则抽象，目前没有出台司法解释，缺乏具体的起刑点和定罪量刑标准的相关规定。未对走私国家禁止进出口的货物、物品罪“情节严重”的情形进行界定细化，缺乏法律的操作性，为保证法律的严肃性、权威性和执法的统一性，依据罪刑法定和有利于被告人的原则、在最高人民法院、最高人民检察院未出台司法解释前，故起诉书指控被告人林某走私国家禁止进出口的货物、物品罪“数额特别巨大、情节严重”无法律依据、不能成立。

　　2、被告人林某在本案走私国家禁止进出口的货物、物品罪的共同犯罪中起着次要的、辅助的作用，应依法认定被告人系从犯。应当按照刑法关于主、从犯的有关规定，依法对被告人林某从轻、处罚。

　　被告人林某不是木炭的出口方，亦不是代理方，其起到的作用只是介绍出口方和代理出口方认识，其国内木炭的采购、运输、仓储、制作、伪报出口报关单证、报验关，租船订舱，以及结汇等诸多环节，被告人均没有参与。而且整个木炭的出口业务中，货物到达烟台装箱、运至货场、操作员订舱、提交核销单、报关委托、箱单发票、提单等报送资料等一系列程序。这些作为不具有专业知识的被告人林某来说;根本不可能明白其具体如何操作，至于出口的关键以何种名目出口，被告人林某均不清楚，因此，在本案走私木炭的所有环节、整个链条来看，被告人林某、参与较少、作用小。系从犯。依法应从轻处罚。

　　本案走私的犯意不是由被告人林某提议并形成的，

　　用于走私犯罪得以实施最关键的出资人不是被告人林某。

　　走私犯罪的利益归属并非林某;

　　3、起诉书以被告人林某参与共同犯罪的次数及和数额简单相加将其列为第二被告、忽视了共同犯罪中所起的作用、主犯从犯、主观恶性、危害程度等量刑情节，导致对被告人林某列为第二被告;有违“宽严相济”的刑事政策，和罪刑相适应原则。不利于犯罪人的认罪伏法，不能实现法律效果和社会效果的统一。

　　4、告人林某归案后方知出口木炭系犯罪行为其行为时并不、具有违法犯罪性意识。

　　被告人林某被抓获后方知出口木炭系犯罪行为，其行为时并不知刑法已将木炭等其他禁止进出境货物、物品的走私行为规定为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”追究走私分子刑事责任。其不具有犯罪构成的主观故意;

　　被告人林某被指控的罪名在刑法上为法定犯，自然犯与法定犯是有区别，自然犯与法定犯的分类在刑法上具有一定的意义。一般来说，刑法不要求自然犯行为人对行为的违法犯罪性有明确认识，但是在法定犯理论中这个问题开始显现。法定犯的故意则要求具有违法犯罪性意识。2009年2月28日刑法修正案将走私木炭入刑，起诉书指控被告人林某第一票走私木炭发生在2009年5月间，当时被告人林某并不知刑法修正案七将走私木炭入刑，亦不存在违法犯罪性意识。

　　立法的形成和实施是一个渐进的过程。

　　我国改革开放后直至2003年以前国家是鼓励、或放任木炭进出口;

　　2003年8月商务部海关总署、林业部三部委规定特定规格的木炭禁止出口。将圆形、半圆形截面直径4厘米、长度10厘米以上的棒状木炭和非圆形截面的棒状木炭列为国家禁止出口的货物。

　　2004年10月我国商务部、海关总署、林业局等三部委就联合发布了公告，全面禁止出口以木材为原料直接烧制的木炭。

　　2009年2月28日刑法修正案将走私木炭入刑，经全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》，将木炭等其他禁止进出境货物、物品的走私行为规定为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”追究走私分子刑事责任。

　　立法是一个渐进的过程，法律的实施也是一个渐进的过程，2009年2月28日刑法修正案将走私木炭入刑，直至2010年11月宁波海关查获的第一起走私木炭入刑的案例，期间一年多的时间均为空白，正如被告人2009年5月份走私时，海关电脑不能识别英文木炭一样，存在着漏洞需要完善。人对法律认识也是从了解、熟悉、重视、严格遵法、守法的过程。故应推定被告人行为时不是明知。

　　5、本案的形成也有社会的原因，造成本案目前的后果，既有本人的原因也有社会的原因。海关执法存在瑕疵和监管不力造成了犯罪后果的扩大。

　　如果这种违法行为被早日发现并予以制止就不会造成今天的严重后果。海关并未采取有效的措施给予打击和治理，海关监管不力造成了犯罪后果的扩大。可以说被告人林某本身是最大的受害者。辩护人认为本案件的发生是多种原因共同作用的结果。请求人民法院综合考虑各种因素的基础上，对被告人从轻处罚。

　　6、告人林某如实供述了犯罪事实、符合《刑法修正案(八)》第八条关于坦白的规定，属于法定从轻量刑情节，可以从轻处罚。

　　《刑法象征案(八)第八条的规定;犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;本案中被告人林某到案后如实供述了所有犯罪事实，属于坦白，根据最高人民法院于2010年9月制定的《人民法院量刑指导意见(试行)规定;坦白司法机关已掌握的罪行的可以减少基准刑的百分之二十以下。

　　7、被告人林某是在承运方中远物流公司误导、烟台海关屡次过失放行、出口木炭法律刚刚入刑之下，朦胧的甚至不明知的特定环境下从事出口木炭的，其主观恶性小，应予从轻处罚;

　　2011年月11日李洪燮供述：包装都是用韩文和英文两种文字标明的货物名称是木炭。2011年3月16、17、28日张继红两次供述：在订舱时将出口货物品名录成“小商品”，在录入仓单时填写木炭英文名字。中韩轮渡仓单信息与烟台海关是联网的，当时海关监管系统对货物英文品名不能自动识别。

　　2011年3月16、30日杜升升两次月供述：录入仓单时，货物名称按照真实货物名称木炭填报英文;

　　烟台海关无论什么原因其电脑系统不能识别木炭的英文名称，在查处走私违法犯罪过程中存在过失不容质疑。

　　8、被告人具有如实坦白当庭认罪悔罪表现，应当从轻处罚。

　　被告人归案后真诚悔罪，在被刑事拘留、逮捕之后，都积极配合公安机关的调查、取证，并且对自己的不理智的行为表示深深的忏悔，也希望获得宽大处理。认罪态度和悔罪表现是明显的。应对被告人依法酌情予以从轻处罚。

　　9、被告人林某既是初犯又是偶 犯，无前科劣迹、现已万分后悔，一贯表现良好，主观恶性不大，有酌定从轻处罚情节。

　　被告人此前从未受过行政处罚与刑事处罚，系典型的初犯与偶犯。本案庭审过程中，被告人是认罪的，其本身就处于朦胧状态参与犯罪，犯罪目的没有刻意的追求，具有酌定从轻处罚情节。

　　从多年来海关对于出口木炭行为的态度，由鼓励到放任，再到限制、收紧、行政处罚，最后入罪的演变过程，走私出口木炭确属属于典型的法定犯，鉴于其犯罪行为法定性的特点，刑罚体系中对于纯正的法定犯的处罚体现为轻刑化、短期自由刑的刑罚方法为主要的刑种。故对于被告人林某完全可以适用缓刑。

　　综上，辩护人认为，林某参与的共同走私的行为方式属于帮助犯，在共同犯罪明显处于次要地位。根据我国刑法第27条规定，应当以从犯论处。被告人具有诸多法定从轻处罚的情节，彻底悔罪，系初犯，本人已无人身危险性，正是为社会作贡献的时机，将其聪明才智充分投入到社会建设之中。再者被告人案发后到现在，已经给家庭带来了沉重地打击，其父人与被告人生活在一起，现身患严重疾病，需要其照料，敬请法庭充分考虑辩护人的意见，给被告人一次改过自新机会，挽救其本人及家庭、基于上述分析本案被告人林某犯罪情节，被告人林某却有悔罪表现，没有再犯的危险性，具备适用缓刑的条件，敬请法庭依法判处较轻的刑法和罚金并，适用缓刑，彰显法律的宽容。以体现我国刑法罪刑相适应的原则。

　　此致

　　山东省烟台中级人民法院

　　辩护人

　　北京易行律师事务所律师

　　2013年4月 日