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中国非法证据排除第一案

　　中国非法证据排除第一案

　　被控强奸判刑五年到无罪释放纪实。

　　孙爱文律师充分利用法律武器激活排除非法证据规则，致使一起北京朝阳法院一审判处被告人汪涛五年徒刑的错案，重审时启动非法证据排除程序改判被告人无罪，并获得国家赔偿，该案被称之为中国适用《排除非法证据规定》第一案，并且是成功排除非法证据无罪释放第一案。

　　中国非法证据排除第一案脉络图

　　被告人汪涛与苏晓燕通过网络相识，后发展为恋爱关系，在恋人关系存续期间自愿发生性关系，苏晓燕家人知晓后对此极为的不满，其母亲虚构三个月前被告人强奸了自己的女儿苏晓燕并向公安机关报案，北京市朝阳公安分局对此立案并对被告人王涛刑事拘留。 2010年5月北京朝阳检察院将被告人王涛起诉到法院，一审法院认定构成强奸罪并判处徒刑五年。被告人王涛不服一审判决上诉、并推翻原供、称其有罪供述是办案刑警采取电击、殴打、诱骗所致;

　　被告人王涛不服一审判决上诉后，孙爱文律师作为其二审辩护人，指出被告人的“有罪供述系侦查机关非法获得，依据两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》应确定非法证据排除程序予以排除”不能作为定案的依据。二审法院最终采纳了律师辩护意见，撤销一审判决，将此案发回重审。

　　此案发回重审后，北京朝阳法院重新组成合议庭于2010年12月重新开庭审理汪涛被控强奸一案，北京朝阳检察院公诉李奇处长作为主诉检察官出庭支持公诉，法院采纳孙爱文律师的意见，依据“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》启动非法证据排除程序，孙爱文律师，凭借其深厚的法律功底和丰富的辩护经验，运用程序性辩护原理，从程序上进行辩护，紧紧抓住证人须出庭作证这条原则，坚持要求证人，尤其是关键证人和侦查人员全部出庭质证;关键证人是北京朝阳公安分局北部刑警中队的协警单微、王春亮;所谓被害人;苏晓燕等亦出庭接受质询。孙爱文律师在庭审中对关键证人的凌厉的交叉质询中，充分发挥其学识、知识储备、经验、技巧、迫使刑警中队的协警单微、王春亮;在法庭陈述其亲自参与了刑讯逼供和目睹了对汪涛刑讯的全过程、利用控方证据的漏洞，将警方证人违法取证暴露无遗，控辩双方形成鲜明的对比，以单个证据为单位而展开排除，还原了客观真实，获取到被告人无罪有力证据;说服了法官，使法官相信。取得了很好的辩护效果。重审法院最终采纳了孙爱文律师的辩护意见，将此案改判无罪。这就是孙爱文律师运用程序性辩护取得的成果。

　　原审被告获刑五年重审改判无罪，并获得国家赔偿，被告人的命运发生了重大转折，此案运用了非法证据排除规则，排除合理怀疑，纠正了原判事实，这一判决引起国内法学界的高度关注。

　　孙爱文律师作为涉嫌强奸案被告人汪涛的辩护律师，将 程序性辩护作为一种“进攻性辩护”发挥到极致，大胆运用非法证据排除程序，在中国首次激活了非法证据排除规则，从而在本案推翻控方的证据，最终撤销法院五年徒刑的判决最终使被告人无罪释放并获得国家赔偿。孙爱文律师揭开了中国刑事辩护的新篇章，彰显了中国刑事辩护律师的成熟和壮大，体现了中国刑辩律师法治志士的勇气、哲人的智慧、推进中国律师事业和法治进程的激情。

　　多少年来，只是“写在纸面上的法律”。在实践中，几乎找不到非法证据排除的司法案例。北京朝阳法院重审时在汪涛被控强奸案中，采纳律师意见启动非法证据排除程序

　　“法律的生命在于实施，而要实施必须有为权利而斗争的人，而这些人非我们律师莫属” 律师这个职业我认为它是一种特殊职业。这种职业的特殊体现在很多制度、很多机制一旦形成靠谁来激活，靠谁来推动和实施，只有律师。因为当事人一般不懂法律，那么你指望公检法，中国现在是高度政治化的公检法与高度市场化的律师，这是中国的基本现实。所以只有靠律师越来越强大的法律职业共同体来推动它的实施，站在理想主义和现实主义的交汇点来启动。律师的责无旁贷、，一个案件一个案件百折不挠的启动它。程序性辩护之所以被称为“最好的辩护”，是因为它属于通过指出公安、检察机关和法院在办案程序上的瑕疵和缺陷，来说服法院宣告公安局、检察机关诉讼行为无效、达到辩护成功之效果的辩护形态。作为一种反守为攻的辩护，程序性辩护是刑事辩护皇冠上的一颗明珠，属于刑事辩护的最高境界。作为一种“进攻性辩护”，将其称为“最好的辩护”。孙爱文律师作为社会正义维护者的刑辩律师有一种勇气和智慧，双重结合 追求个案一步一步的脚踏实地的成功，才能改变中国的司法制度。

　　2011年春节一对夫妇带着无罪释放人汪涛给孙爱文律师拜年，深情的对孙律师说;“我们给孩子生命，你给孩子自由，你不但拯救了孩子，而且拯救了我们家族三代。”

　　辩护词

　　(汪涛被控强奸案重审)

　　北京朝阳法院审判长：审判员：

　　北京易行律师事务所孙爱文律师作为被告人汪涛强奸一案重审的辩护人，本(孙爱文)律师在代理其二审上诉时，详阅了本案的全部案卷材料，多次会见了被告人，并向北京市第二中级人民法院提出了被告人不构成强奸罪，启动非法证据排除程序，并进一步揭示了侦查机关严重违反诉讼程序及刑讯逼供铸成错案的证据，并通过司法鉴定机构恢复了被告人与被害人的网络聊天记录这一无罪的重要证据。故此一审判决认定事实不清、证据不足的辩护意见，该辩护意见被北京市第二中级人民法院采纳本案被发回重审，。重审开庭调查证实;充分确实的证据证明被告人与被害人的性行为不违背被害人意志，公诉机关指控被告人强奸罪无证据支持，侦查机关刑讯逼供成立，采用非法手段取证铸成错案，被告人庭前不利供述系刑讯逼供及诱供所致，应启动非法证据排除程序进行排除，被害人当庭推翻庭前不利于被告人的陈述，致使本案真相大白，是无可辩驳的错案。敬请法庭宣告被告人无罪。

　　一、起诉书指控被告人犯强奸罪事实不清、证据不足，其强奸罪名不能成立，经重审审理证实其指控失去基本证据支持，应宣告被告人汪涛无罪。

　　今天经过重审法庭的庭审调查，启动非法证据排除程序，及诉讼参与人举证质证，公诉机关指控被告人有罪的所有关键证据发生颠覆性变化，其指控被告人强奸罪失去证据支持。被告人无罪不可置疑。

　　1、被告人与被害人QQ聊天记录这一重要书证，客观真实的展现了双方相识、相爱、对性生活的好奇探索、及追求，进而自愿发生性行为的全过程，被告人与被害人发生性行为并不违背被害人的意志，致使疑案真相大白。以下摘录证明受害人与行为人在行为前及行为中的表现表明性交不违背其意志

　　(1)2008年11月17日的QQ聊天记录证实被害人向被告人索要200元，被告人要求其在一起过夜，但被害人同意11月29日去陪被告人一下午，亦同意发生性行为。

　　(2)QQ聊天记录记载;被害人自称16岁，92年出生，四个月前有过男朋友，不是处了。并多次向被告人发其裸照，还要为被告人生龙凤胎等内容。

　　2、被害人当庭推翻庭前向侦查机关及法官所作不利于被告人的陈述，充分证实双方发生性行为系自愿，

　　(1)在庭审中当问及为何与被告人总在QQ聊天时谈论性生活，被害人当庭解释“自己对性生活好奇，同学们大部分都有过性生活，自己也想偷尝禁果，所以谈论性话题感兴趣，就想尝试”。

　　(2)问及为何收被告人200元钱时，被害人毫不隐晦的称：“同学们大部分不是处女了，都有收钱破处的经历，我收被告人的200元钱也是为了破处用，是破处费。”

　　(3)被害人当庭陈述2008年11月29日与被告人发生性行为过程时，明确表明被告人放入饮料里的药是性药，她看到扔在地上的纸包装了自己就知道是性药，被害人并没有表明被告人有威胁强迫其喝性药的情节。只是被告人端到其嘴边后自己就喝了，亦没有在性行为过程中威胁打骂被害人的情节。从双方性行为的方式及相互的配合程度均说明系自愿，并不违背被害人的意志，而且双方还有口交行为，进而印证了被告人当庭辩解中所述“发生性行为时被害人比我还高兴呢”的真实可信性。当天发生性关系后双方在商店拍了多幅头像合影，从被害人灿烂开心的笑容充分表现出性行为后的愉悦。

　　受害人与行为人在行为中的表现表明性交不违背其意志

　　(4)问其2008年12月4日聊天记录被告人诉述“你凭良心说我要不给你推墙角上 强暴你 你能答应我吗”。是针对何时何事，被害人称：“2008年11月10日去被告人家时，将我房间的墙角，强行亲吻我，摸我的乳房和下身，同时把我的眼睛碰坏了。”

　　当庭被告人对此解释与被害人相同，进而证明2008年11月29日发生性关系之前被告人已有过亲吻和抚摸被害人的行为，系被告人强行发生的，故此推断2008年11月29日被告人与被害人发生性关系没有强迫手段，系双方自愿，不违背被害人的意志。性行为后，仍密切联系，说明其性行为是自愿。

　　下面摘录有关聊天记录

　　(5)当问其当庭陈述与庭前向侦查机关及法官的陈述发生根本变化，被害人解释为“以前我迫于我妈的压力，但今天我讲的是真实的”。

　　受害人在任何地点都没有喊人、没有呼救。

　　二、现有证据证明侦查机关对被告人汪涛刑讯逼供。其所做有罪供述是公安机关刑讯逼供所致;系非法证据应与排除。不能作为定案的证据。应启动非法证据排除程序

　　被告人汪涛在诉讼期间多次控告在侦查机关对其用老式手摇电话机点击的方式进行刑讯逼供，

　　1、本案刑讯逼供的证人是北京市朝阳公安局刑警队办案机关的协警单微、王春亮，并出庭证明侦查机关刑讯逼供的事实;所见刑讯逼供的录音，与被告人陈述用老式电话机点击方式被刑讯逼供的情节一致并天然的吻合。

　　朝阳公安分局出具的书面证明单微、王春亮当时在朝阳公安分局北部刑警的职务为协警。

　　侦查阶段被告人即推翻不利于被告人的供述，称所做有罪供述是公安机关刑讯逼供所致;并陈述刑讯的具体细节，其控诉被刑讯情节与诸多证据天然吻合，公安机关刑讯逼供成立，所获取有罪供述系非法证据，应与排除。

　　三、收集证据的程序违法，而且有违证据的客观真实性。是错案产生的根源。属于非法证据应与排除。

　　1、北京朝阳公安分局刑警支队北部队刑警郝海峰、鲁音中在同一时间不同地点分别对被告人汪涛及证人王素洁所作出的笔录而且有违证据的客观真实性。

　　《郝海峰、鲁音中于2009年2月22日16时0分至2009年2月22日16时55分在朝阳分局看守所对被告人汪涛录制的讯问笔录》

　　《郝海峰、鲁音中于2009年2月22日16时15分至2009年2月22日16时45分在朝阳北苑村保健品商店对证人王素洁录制的询问笔录。》

　　2、朝阳分局刑警支队北部队刑警鲁音中、郝海峰与代炳彦、陈江波在同一时间不同地点分别对苏晓燕、张华做了两份询问笔录，明显造假，而且有违证据的客观真实性。

　　《郝海峰、鲁音中于2009年2月22日21时0分至2009年2月22日21时50分在朝阳分局刑警支队北部队对被害人苏晓燕及母亲录制的询问笔录》

　　《代炳彦、陈江波于2009年2月22日21时0分至2009年2月22日21时50分在朝阳分局来广营派出所对被害人母亲张华录制的询问笔录》

　　3、朝阳分局预审沙毅、刘玉柱于2009年2月24日8时50分至2009年2月24日11时25分在朝阳分局看守所对被告人汪涛录制的讯问笔录》与律师会见汪涛的时间相同，从而证明朝阳分局预审沙毅、刘玉柱所录不利于被告人的笔录系事先编造后强行被告人签字，并证明被告人当庭所述预审提前写好笔录不让看就强迫签字的真实性。亦证明侦查人员人为制造假证据，有违证据的客观真实性。应启动非法证据排除程序。

　　综上所述;北京朝阳公安分局侦查人员非法取证，制作的笔录是弄虚作假。在如此时间如此地点所形成的讯问笔录，很难有合法性真实性客观性可言，将其作为证据采信，不仅意味着对非法证据排除规定的践踏，而且意味着对非法取证的鼓励。

　　侦查机关违法办案;情节严重，不但公然程序违法，而且严重实体违法，对被告人实施刑讯逼供，诱供、事先编造不利于被告人的假笔录强行被告人签字等非法行为，人为制造了又一冤假错案，通过重审法庭调查及举证质证进一步证实，侦查机关获取的不利于被告人的言辞证据系采用非法手段获取，系非法证据均应排除

　　侦查机关有违《刑法》的禁止性规定;所获取的言辞证据 也显然是在违反法律规定的情况下形成的，因而也不具有作为证据的合法性。应依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部近日联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》启动非法证据排除程序，对非法证据予以排除。

　　四、从被害人其母报案背景分析其称述有违客观真实

　　汪涛与苏晓燕是恋爱关系，这是客观事实，有两人多幅亲密的合影及频繁的约会为证，在恋爱关系存续期间发生性关系，后苏对汪涛的痴情相爱苏晓燕及其母接受不了，苏的母亲为了女儿的学习，借口三个月前强奸了自己的女儿并告发汪涛，今天被害人当庭陈述及被告人与被害人的QQ聊天记录亦印证报案的背景。对于这种告发的案情，应慎重处理，不能轻易以强奸罪论处。司法实践中;未婚男女在恋爱过程中发生性行为，不能以犯罪论处，对那些恋爱过程中，男方采取不明显的强制手段与女方发生性行为，但后来感情破裂，女方告发男方强奸的案件，一般也不宜认定为强奸罪。

　　从苏晓燕与汪涛双方平时的关系，性行为的时间、地点、环境、女方事后的态度，告发原因，及在任何阶段均未呼救反抗，行为人的一贯表现等情况进行全面分析，结论应不构成强奸罪。

　　在2008年11月29日13时许汪涛将苏晓燕带至北苑村富豪台球厅时苏晓燕就意识到汪涛要与之发生性行为，为何不逃跑，客房老板开房时苏晓燕有充足的时间能走开而不走开。你如果真想走的话，谁能拦得住你呢? 2、进客服后为何不呼救，并配合性行为。

　　五、对刑讯逼供行为应当进行有限度的举证责任倒置

　　刑讯逼供案中应当进行有限度的举证责任倒置， 因为，相对于被告人来说，警察处于强势地位，而且往往警察在对被告人进行刑讯逼供时，通常是被告人被限制了人身自由，只要被告人在庭审中指控侦查人员有刑讯逼供行为，都应当推行有限度的举证责任倒置。只要被告人提出一定的证据(比如身体受伤、同监牢的人证明等)证明侦查人员有刑讯逼供的行为，法庭就应进行程序性审判，由侦查人员举证并不存在刑讯逼供的行为，其应当拿出有关讯问被告人时的录像等证据来证明其侦查行为合法，并且其证据应当达到“排除合理怀疑”的标准，如果侦查人员不能达到上述的证据要求，就应当将被告人在侦查阶段的口供排除在合法证据之外，不能作为案件认定的依据。

　　六、报案人苏晓燕的陈述存在诸多虚假、矛盾重重、违背常理，不能自圆其说，今天苏晓燕当庭推翻庭前陈述，并承认庭前不利于被告人的陈述是在其母在场压力下产生的，应以当庭陈述为准。故证明其性行为违背苏晓燕的意志。

　　苏晓燕报案动机是在恋爱破裂后为了摆脱被告人无休止的追求，强奸只是借口，是在被害人母亲压力下报案。只要能将被告人较长时间羁押，不再对其纠缠即达目的，对此，他们之间的性关系未违背其意志。

　　七、起诉书指控被告人犯有强奸罪缺乏物证

　　起诉书指控被告人汪涛犯强奸罪的证据只有当事人的陈述和供述，根据“强奸罪的诉讼证据形态体系”，尚缺乏下列关键证据的物证;有无搏斗痕迹，有无撕毁衣物等，敬请法庭慎重审查。

　　通过上述分析和本案全部卷宗材料和今天的庭审调查，完全证明，被告人当庭辩解的整个过程，都是真实的，被告人无罪。辩护人完全同意北京市中级人民法院二审作出的“原判认定被告人构成强奸罪事实不清，证据不足”的裁定，在重审诉讼中，检察机未能提出新的证明被告人强奸事实的证据，请人民法院依照刑事诉讼法第一百六十二条第三款规定，作出事实不清、证据不足、指控犯罪不能成立，而且通过庭审诸多强铁的证据证明被告人与被害人的性行为不违背被害人的意志，宣布被告人汪涛无罪。使本案的判决经得起法律和历史的检验。

　　此致 北京市朝阳法院

　　辩护人;孙爱文

　　北京易行律师事务所律师

　　2010年9月27日