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公安局长A某斡旋受贿案

　　辩护词

　　(公安局长A某斡旋受贿案)

　　尊敬的审判长 合议庭：

　　北京市易行律师事务所A某家属的委托，指派孙爱文律师担任A某的辩护律师。接受委托后，我们进行了会见和阅卷，参加了庭审，现依据事实和法律发表如下辩护意见。

　　A某的行为不符合《刑法》关于斡旋受贿罪的规定，依照罪刑法定的原则，山西省检察院起诉书指控被告人斡旋受贿(2000万元)不能成立。

　　第三百八十八条　国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人 财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这种行为在刑法理论上称为斡旋受贿，又名间接受贿或居间受贿。《刑法修正案(七)》在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一，将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，纳入斡旋受贿的主体范围。修正案进一步充实了斡旋受贿的规定。

　　两高《解答》施行于1989年11月6日，现行《刑法》施行于1997年10月1日。2009年2月公布实施《刑法修正案(七)》在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一，将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，将离退休国家工作人员列为受贿罪打击的对象纳入斡旋受贿的主体范围。，众所周知，我国刑法在溯及力上采用的是从旧兼从轻的原则，新法原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则要按新法处理。97《刑法》并未国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，，起诉书指控A某200万元斡旋受贿的行为发生在2005年。因而其不构成斡旋受贿罪的主体。

　　1、行为人是国家工作人员

　　2、利用本人职权或者地位形成的便利条件;

　　3、通过其他国家工作人员职务上的行为;

　　4、为请托人谋取不正当利益;

　　5、索取请托人财物或者收受请托人财物;以上四个要件必须同时具备，才构成受贿罪。

　　斡旋受贿与一般受贿不同，一般受贿是利用本人的职权直接为他人谋利，而斡旋受贿是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋利;一般受贿所谋利益不分正当与不正当，只要谋利，即构成犯罪。而斡旋受贿则要求所谋取的必须是不正当利益，如果谋取的是正当利益，即不认为是犯罪。

　　而在本案中，A某的行为恰恰不符合斡旋受贿区别于一般受贿的本质特征，也就是说，他除了在身份上属于国家工作人员以外本案2、3、4、5四项均不符合。并不具备斡旋受贿其他要件利益的主观故意。

　　1、本案中不存在任A不正当利益

　　2、A某没有通过其他国家工作人员为他人谋取不正当利益的主观故意

　　3、A某没有实施通过其父A忠礼职务上的行为，为吕建斌谋取不正当利益的客观行为。

　　从本案的后果来看，A某之父A忠礼也没有为吕建斌谋取不正当利益。

　　吕建斌也从未提出过获得不正当利益的要求，这也从另一个侧面说明A某不可能会去为其谋取不正当利益。

　　对于吕建斌给付A某钱财行为性质为经营预期的利润分成 ，其父A忠礼的行为不是职务行为、不存在渎职。

　　A某没有为吕建斌或者洋洲石油公司谋取不正当利益

　　被告人A某没有利用职权或地位形成的便利条件

　　被告人A某与A忠礼系亲情关系，依据97年刑法及两高解释亲情关系不构成斡旋受贿的主体。

　　所以，A某的行为并不符合法律规定的“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”这一斡旋受贿的构成要件。

　　本案中不存在任A不正当利益

　　根据1999年3月14日高法、高检《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定：“谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。”由此可以看出，所谓不正当利益即是指违法利益，是通过合法手段不能取得的利益。“谋取不正当利益”包括两种情况，一是谋取的实体利益违法或违规，即实体违法;二是要求国家工作人员工作程序违法或违规，即程序违法。

　　吕建斌要求是正常的，其本身是没有违法性的。吕建斌所谋取得利益在实体和程序上均没有违法，其所谋取得利益并不是不正当利益。

　　一、没有利用职权或地位形成的便利条件

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指“行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”

　　由此可见，“利用本人职权或者地位形成的便利条件”包括两种情况：

　　情况一，行为人与被其利用的国家工作人员(下称“第三人”)职务上的制约关系。即行为人依其职务对第三人产生意志性的干扰，并且能够达到影响他人意志的程度，如进行指挥、命令、支配或左右等等，如果第三人不按行为人的要求去做，不接受这种干扰，行为人可能利用职务给他带来不利的结果。其又可分为两种，第一种是纵向的制约关系，即因隶属而产生的制约关系，是指上级领导人员对下级国家工作人员在职务上的制约关系;第二种是横向的制约关系，即不因隶属而产生的制约关系，是指在不同部门、单位的国家工作人员之间职务上的制约关系，如审计部门国家工作人员利用其审计职权、地位制约、影响被审计部门的国家工作人员即属于这种情况。本案中A某不属于前述两种的任A一种。首先，纵向的制约关系存在单向性，从级别上说，A某是其父A忠礼的下级，上级当然不隶属于下级所在单位，下级也不可能对上级产生制约，公安分局局长无法对市长进行指挥、左右等等，因此不构成纵向的制约关系。其次，A某的职务只是经济开发区分局的局长，职务级别上至少较A忠礼低两级，在日常业务上没有联系，A某无法用职务这种手段对任A忠礼起到制约作用，如果A忠礼不按A某的想法去做，不会有任A不利的后果，因此也不构成横向的制约关系。

　　情况二，行为人利用自己的职权或者地位产生的影响和一定的工作联系。如前述，A某的职位较A忠礼低很多，谈不到有A地位或对后者有A影响，不足以干扰后者的意志，二人也没有任A业务上的往来，工作上的联系，因此也不符合此种情况。

　　所以A某没有也不可能利用职权或地位形成的便利条件。那么他究竟利用了什么条件让A忠礼帮忙?答案显而易见，就是二人的父子关系、亲情关系。即使A某不是国家工作人员，其仍然可以请求其父给予帮助。两高《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》明确指出，对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。遵照此规定，A某不应以受贿罪论处。

　　法律规定“利用本人职权或地位形成的便利条件”是出于对所侵害法益，即职务行为的纯洁性或职务行为的公正性的保护，如果将利用“职权或地位”之外的便利条件认定为受贿，则将会违背立法本意，对法律之规定擅作扩大解释，从根本上背离受贿罪的本质，混淆罪与非罪的界限。这种观点抹杀了受贿犯罪的本质，扩大了打击面，不符合刑罚的“谦抑”原则。

　　本案还涉及到一个问题：行为人在接受请托时是否意识到必须利用自身的职权或地位的影响才能为请托人谋取不正当利益，如果没有这种意识，即使确实利用了职权或地位的影响，也不够成刑法三百八十八条的罪名，因为其没有该罪的主观故意，不符合该罪的主观要件。本案中A某是出于亲情而请父亲帮忙，其没有、没有必要也无须倚仗自己公安分局局长的职务、身份、地位来请父亲帮忙，因此主观上不可能有利用本身职权和地位的意识，客观上也没有也无须利用职权和地位所形成的便利条件。故不构成斡旋受贿。

　　二、A忠礼的行为不是职务行为、不存在渎职。

　　所谓职务行为是指职务上有主管、负责或者承办某项公共事务的职权。本案A忠礼劝说仝胜管解除合同的行为不是职务行为。不存在渎职原因有两个：

　　1、我国没有任A一个机关、团体、事业单位及其工作人员有这种职务——要求两个民事主体合同双方解除合同或重新订立合同，只有法院可以在合同一方的起诉之下，根据合同的内容、履行情况等判决变更或撤销合同。但本案A忠礼不是法院的工作人员，而且合同的任A一方未曾也不可能向政府起诉、申请解除合同，因此不属于该种情况。

　　2、合同不需要政府审批，政府也无权审批。合同的订立和解除是民事主体双方自由意志的产物，只要双方意思表示真实，达成合意，那么合同或“解除合同的协议”即告成立。A忠礼和中石化临汾分公司总经理仝胜管相识，他劝说仝胜管，加油站闲着也是闲着，是否能考虑解除合同让想做的人做，这是一种合理化建议。对合作双方均有益，使闲置的设备发挥了用场，合理的利用了资源。多方获利。在这种建议之下，仝胜管无论出于其自身的A种考虑而解除合同，都是其真实的意思表示。另外一方面，如果仝胜管不同意解除合同，A忠礼无法通过任A种类的职务行为“判决”或“要求”该合同解除，因此A忠礼的行为充其量是一种劝说、动员、建议，而并非履行职务行为。

　　三、A某没有为吕建斌或者洋洲石油公司谋取不正当利益

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定，“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”而后，最高人民检察院颁布的《关于人民检察院立案侦查案件立案标准的规定(试行)》再次以司法解释的刑事规定：“‘谋取不正当利益’，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。”

　　由此可见，“不正当利益”是指以下两种情况：

　　第一种,违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，可称之为“非法目的利益”。比如海关人员放行走私货物即属此种利益。其有两个特点，1)指的是一种最终实现的目的，2)所要实现的目的这一利益是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的。

　　第二种，违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，这种不正当利益是指行为人为实现行贿人的最终目的而提供的违法帮助或方便条件，而不是指行为人最重要实现的目的这一利益，可称为 “非法手段利益”。其也有两个特点，1)指的是一种行为，2)行为人提供的帮助或方便条件这一行为违反了法律、法规、国家政策和国务院个部门规章对于程序的规定。

　　1、本案不构成第一种利益——“非法目的利益”。

　　为解除原租赁合同而签订的协议以及新租赁合同均符合《合同法》等法律、法规、规章、规范性文件等的实体性规定，没有侵犯任A第三人或公共利益。值得注意的是，中石化临汾分公司总经理在本案中并无任A损失，因为是经过其负责人的同意才解除的合同，总经理仝胜管及分公司在没有受到任A欺诈、胁迫的情况下，解除合同的意见完全出于负责人仝胜管的决定。而且，合同解除后未履行时间段的租金已经全额退还给了中石化。故本案中不存在“非法目的利益”。

　　2、本案不构成第二种利益——“非法手段利益”。

　　原合同的解除和新合同的订立，是双方合法主体的真实意思表示。在中石化临汾分公司负责人仝胜管方面，其未受到任A欺诈、胁迫，虽经A忠礼的建议和动员，但归根结底，解除合同是其自身真实的意思表示。而涧河桥粮站方面则不希望中石化将地荒着，且考虑吕建斌给的租金要高，粮站经过开会一致同意与吕建斌签合同。因此中石化临汾分公司与涧河桥粮站双方关于解除租赁合同的协议在双方的真实合意下自然成立，而且解除原合同在先，订立新合同在后。在解除和订立合同的程序上不违法律规定.

　　第二、从本案被告人A某主观方面来看，其不具有受贿罪的犯罪故意。

　　”正常的人际关系，完全的民事交往与职权无关，经同学介绍认识了粮站领导，通过朋友说服，属合法的民事行为，有助于经济发展，对社会对企业及个人具有意。

　　四、对于吕建斌给付A某钱财行为性质为经营预期的利润分红。

　　判断一个行为是否构成犯罪，只能严格按照法律的相关规定来认定。综上，既然刑法第388条已经明确规定了斡旋贿赂罪的构成条件，就不应超越法定的界限去适用法律，这是罪刑法定原则的基本要求。

　　对于这两点理由，我们认为，无论是在事实上、逻辑上、法律上、甚至情理上均不能成立!特别是第二点，因为构成斡旋受贿必须以谋取不正当利益为前提，而对于这样一个区分罪与非罪的关键问题，

　　2、A某没有通过其他国家工作人员为他人谋取不正当利益的主观故意

　　A某在与协助吕健斌承包粮站加油站过程中通过正常人际关系，谈判，遵循合同成立或解除的邀约与承诺，通过多方努力，盘活了几乎报废的加油站，中石化收回了付出的租金，粮站增加了收入，吕建斌如愿以偿的经营获利，此举符合有关法律法规，推动有序竞争，不存在渎职行为。

　　被告人A某并未被要求为他人谋取程序违法的不正当利益，A某亦不认为吕建斌要谋取不正当利益。

　　在主观方面，被告人A某并没有通过其他国家工作人员为他人谋取不正当利益的主观故意。

　　3、A某没有实施通过其父A忠礼职务上的行为，为吕建斌谋取不正当利益的客观行为。

　　从本案后果来看，A某之父A忠礼没有为吕建斌谋取不正当利益。

　　综上，本案根本就不存在所谓的不正当利益，A某本人既无为他人谋求不正当利益的主观故意，亦未实施通过其他国家工作人员的职务行为，为他人谋求不正当利益的客观行为。而且，吕建斌也从未提出过获得不正当利益的要求，这也从另一个侧面说明A某不可能会去为其谋取不正当利益。所以，A某的行为并不符合法律规定的“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”这一斡旋受贿的构成要件。

　　所以A某并未为吕建斌谋得“不正当利益”，不构成斡旋受贿。

　　正常的人际关系，完全的民事交往与职权无关，经同学介绍认识了粮站领导，通过朋友说服，属合法的民事行为，有助于经济发展，对社会对企业及个人具有意。

　　当年佘祥林故意杀人案中被害人“死而复出”的荒唐现象世人还在评论中，现在赵作海故意杀人案中被害人生还的骇人听闻的错案出现，这种现象不能在继续下去了，对此政法委书记周永康发表重要讲话;周永康说，要清醒地看到，司法实践中确有一些案件办理质量不高，甚至发生了个别冤错案件，侵犯了当事人合法权益，损害了司法公信力。各级政法机关要认真吸取教训，以对国家、对人民、对法律、对历史高度负责的精神，始终把确保案件质量作为司法工作的生命线，始终坚持讲事实、讲证据、讲法律、讲责任，精心办好每一起案件，凡是案件事实不清的不能定案，凡是证据不确实不充分的不能定案，特别是死刑案件人命关天，必须实行最严格的办案标准，必须实行最严格的办案责任制，真正做到不错不漏、不枉不纵。纵观本案，被告人A某的行为不构成斡旋受贿罪。因此，辩护人希望司法机关高度重视这一点，使本案的判决经得起历史的检验。鉴于本案是省纪律检查委员会转交司法机关的案件。被告人、及其家属包括二位辩护人，都非常担心法院的正常审判工作会受到有关部门或领导的行政干预。因此，二位辩护人恳请法庭和审判委员会依法独立行使审判权作出公正的判决，保护被告人A某的合法权益，依法作出公正的判决。

　　此致

　　山西太原中级法院

　　辩护人

　　北京市易行律师事务所律师

　　2011年 月 日