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徐颂鼎诈骗案

　　二审辩护词

　　(徐颂鼎诈骗案)

　　尊敬的审判长、审判员：

　　北京市易行律师事务所接受上诉人徐颂鼎妻子王雅文的委托，指派孙爱文律师担任徐颂鼎涉嫌诈骗罪一案的二审辩护人。接受委托后，通过阅卷、会见，对本案有了清楚的认识， 现发表辩护意见如下。

　　辩护人认为;一审人民法院认定事实存在偏差，定性质错误,程序违法,本案在性质上属于民间借贷纠纷，不是刑法的规制对象，上诉人徐颂鼎和华建公司均不构成诈骗罪，退一步讲，即便华建公司诈骗罪成立，上诉人徐颂鼎亦不构成诈骗罪。恳请二审法庭在查明事实的基础上，正确认定罪与非罪，准确适用刑事法律，对上诉人徐颂鼎做出无罪的判决!

　　程序之辩

　　一、一审法院未确定单位诉讼代表人参与本案诉讼，侵犯了单位的诉讼权利,程序违法;

　　依据刑事诉讼法的规定;单位犯罪案件的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人。单位的法定代表人或者主要负责人被依法追究刑事责任或者因其他原因无法参与刑事诉讼的，人民检察院应当另行确定被告单位的其他负责人作为诉讼代表人参加诉讼。一审法院未确定诉讼代表人代表单位参与刑事诉讼活动，侵犯了单位的诉讼权利，程序违法;

　　二、关键证人马友和等人未出庭接受询问质证，其不利于上诉人的证言不能作为定案的依据。

　　《刑事诉讼法》第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和上诉人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。

　　刑诉法司法解释第205条规定;公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人出庭。

　　实体之辩

　　一、华建公司不构成诈骗罪;

　　1、本案在性质上属于民间借贷纠纷，不是刑法的规制对象，华建公司主观上不具有非法占有之目的;

　　辩护人认为，本案在性质上属于民间借贷纠纷，不是刑法的规制对象，上诉人不构成犯罪。所谓民间借贷纠纷，是指因借款人与贷款人达成借贷协议，由借款人向贷款人借款，借款人不能按期归还而产生的纠纷，属于民事法律关系，受民事法律调整，不涉及刑事责任。而诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。由此可见，区别诈骗罪与民事借贷纠纷的关键在于上诉人主观上是否具有非法占有的目的，亦即是否怀有永久性剥夺他人财产的意图。本案中华建公司没有该种意图，也没有证据能够证明其有该种意图。

　　2、华建公司不存在有虚构事实和隐瞒真相之行为，

　　华建公司不存在任何虚构事实、隐瞒真相的行为。综观全案证据，只有被害人陈述提到上诉人向其借款时所言借款目的，然而被害人的这种一面之词没有其他任何证据(包括物证)佐证。全案所有物证(包括借条等)在形式上均与普通民间借贷中的借条无异，内容上也均未注明借款目的和用途，因此只能证明借贷双方存在真实的民事借贷事实，不能证明被害人陈述中所说的华建公司在借款时向其表示的借款目的，进而不能说明有上诉人有虚构事实、隐瞒真相的行为。一审证据之间相互矛盾，而证据之间出现矛盾应作有利于上诉人的解释。

　　再退一步而言，即使华建公司借款时所言的借款目的有与实际用途存在出入(仅作假设)，也不构成诈骗罪。《合同法》第二百零三条规定，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。因此对于借贷关系，无论是否在借款目的和用途上有所欺骗和隐瞒，只要借款人主观上不具有非法占有的目的，就均应在民事范围内处理，不能上升到刑法的调整范围内。

　　3、华建公司与金磊公司签定曼城一期项目时具有实际履行能力;

　　(1)华建公司自99年成立，注册资本10099万元人民币，一直是合法经营，并被评为“重合同守信用”三A级企业等荣誉，是一家有资质，有能力，有实力的开发房地产的集团公司。华建公司自成立以后，开发房地产不计其数，都圆满完成任务。在开发“曼城工程”项目的同时，华建公司还同时在各地开发多处房地产，都有大量资金投入。仅在唐山，除了“曼城工程”项目外，还有“定福三期工程”项目，“中红一品工程”项目。这些工程华建公司都有大量资金的投入，因此，辩护人认为，只要运作得当，华建公司完全有能力把包括“曼城工程”项目在内的房地产开发好，不存在合同诈骗的可能性。

　　(2)证据显示，华建公司在“曼城工程”项目中标后，签定了相关合同，并成立了“曼城项目部”，组织技术人员和工程队等进场施工。并且已经在“曼城工程”项目中支付了材料费、人工费等三百余万元。被害人和相关证人陈述的华建公司未在“曼城工程”项目上投入资金与事实相悖。另外，滦南法院在处理华建公司和金垒公司民事案件中，也对“曼城工程”项目截至2012年5月份的工程量进行了鉴定，华建公司完成的工程量达到2000余万元未与开发商结算。辩护人认为，华建公司一直在积极履行“曼城工程”项目有关合同，积极投入资金，足见其系有能力并积极地去完成该曼城项目的。

　　(3)证据显示，华建公司在承建“曼城工程”项目同时，还在本地城建了“定福三期”、“中红一品”等项目。其中，“定福三期”项目与开发商军安房地产公司确认的已完成的工程量就达到6842万元(尚不包含二次结构)，已付的工程款约3000万元。也就是说，华建公司在“定福三期”工程上还有3000多万元的工程款尚未结算。这些工程款用来投入到“曼城工程”项目上已是绰绰有余，更不用说华建公司在其他地方未结算的工程款了。辩护人认为，华建公司完全有能力履行“曼城工程”项目的合同。

　　(4)2、针对以上法律条款第(4)项规定关于是否具有“逃匿”的行为。

　　在指控材料中，被害人以及证人多次提到了华建公司“潜逃”的措辞，然而这一指控与客观事实完全相悖：

　　(1)2012年4月，华建公司“曼城工程”项目部的工作人员离开工地并非“潜逃”，实为无奈之举。因为华建公司资金紧张，拖欠了工人工资，引起工人闹事。又恰逢华建公司老板沈建华因癌症在医院治疗，为防止外界干扰，终断了与外界联系，造成了外界不实传言。而“曼城工程”合作方金垒公司因害怕投入资金等无法收回，采取了一些措施，致使华建公司在“曼城工程”项目部的工作人员不得已才撤离了工地。辩护人认为，华建公司“曼城工程”项目部工作人员撤离工地完全是趋利避害的一种行为，没有受到公司的指令。正是因为华建公司工作人员无法联系到老板沈建华，又听到了不实的传言，怕引火烧身，在内外因素逼迫下才不得已撤离了工地，并非畏罪潜逃;

　　证据显示，在2012年1月份，也就是临春节的时候，华建公司支付了“定福三期”项目工人工资有1100余万元。辩护人认为，这很能说明问题。不难想像，若华建公司到唐山开发房地产系为了骗取钱财潜逃的话，何必要等到2012年4月份。华建公司完全可以在不支付该1100余万元的情况下就潜逃。也就是说，在2012年春节前就可以潜逃了，何必在过完春节后，项目部的人员还回来施工。因此，公诉人指控华建公司所谓的潜逃完全与事实相悖，不符合常理。

　　(2)证据显示，2012年5月14日，华建公司还在曼城项目的包工头余发河处理保证金的纠纷。并将公司的宝马760轿车抵债给了余发河。这也充分说明，华建公司并未如起诉书指控的于2012年4月“潜逃”。实际华建公司一直在积极处理经济纠纷。

　　(3)证据显示，在案发后，华建公司还主动与金垒公司沟通，协商关于200万元债务及利息的偿还事宜，根本没有逃匿的行为。

　　二、上诉人徐颂鼎的行为不够成诈骗罪

　　1、一审法院将华建公司挂名股东徐颂鼎认定为具有刑法意义上的股东,缺乏实质要件,与事实严重不符;徐颂鼎并非华建公司股东，更谈不上拥有53%的股份;

　　挂名股东是指在工商登记或公司股东记载材料中的股东，虽然具备法律所要求取得股东资格的法定形式要件，行政民事领域在起到对抗第三人的表面证据功能，但其名下的股权实际为他人出资，而不具有设权性功能。而刑法意义的股东必须具有出资的实质要件。

　　上诉人徐颂鼎只是华建公司在唐山分公司的一名普通工作人员，但因为其与华建公司法定代表人沈建华系亲戚关系，因此，华建公司53%的股份挂在了上诉人徐颂鼎的名下。事实上，上诉人徐颂鼎在公司里没有出资，对该股份没有所有权，其只是挂名股东。并不享有《公司法》第4条规定的“公司股东依法享有资产收益，参与重大决策和选择管理者等相应的股东权利。何况上诉人徐颂鼎对其挂名股东身份当时并不知情。

　　2、上诉人徐颂鼎并非华建公司直接负责的主管人员。

　　关于直接负责的主管人员，首先是在单位中掌握实际领导权限的人员，在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用;其次，必须是和单位犯罪有着直接关系。这两个条件缺一不可。而上诉人徐颂鼎实际上只是帮沈建华到唐山分公司这边监督收付款的，以免出现乱收付款的现象，对于工程上面的任何的事情上诉人徐颂鼎没有任何的领导和管理权，曼城项目部由项目经理陈春负责，分公司也有相应的领导。

　　3、上诉人徐颂鼎不存在有虚构事实和隐瞒真相之行为，其完全依指令行事，并不知道借该笔借款的用途;

　　218万元确实系上诉人徐颂鼎经手办理的，但上诉人徐颂鼎也仅系依指令行事，并不知道借这笔借款的用途。并且在办理该笔借款的时候，上诉人徐颂鼎依指令将该笔借款转入的账号(嘉兴新中澳公司账号)提供给了宏文海豹公司经办人张彩玲。也就是说借款人当时就知道该笔款项是打到嘉兴新中澳公司的，询问笔录马友和等所谓的华建公司当时承诺该笔款项系要用于“曼城工程”的，与事实不符。

　　通过上述分析和本案全部卷宗材料，完全证明，上诉人在借款的整个过程的供述，都是真实的，上诉人主观上没有非法占有他人财产的目的，客观上没有虚构事实，隐瞒真相进行诈骗。上诉人不符合刑法规定的诈骗罪的要件。一审认定上诉人构成诈骗罪事实不清，证据不足”指控犯罪不能成立，司法实践证明，冤枉无辜比放纵罪犯所带来的社会危害性要大得多，因此恳请合议庭充分考虑辩护意见，宣布上诉人徐颂鼎无罪，彰显法律的宽容。

　　此致

　　唐山中级人民法院

　　辩护人：

　　北京市易行律师事务所律师

　　2013 年10 月26 日