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郝强被控开设网络赌场案一审

　　辩护词

　　(郝强被控开设网络赌场案一审)

　　尊敬的审判长、审判员：

　　北京市易行律师事务所接受被告人郝强的委托，指派孙爱文律师担任本案被告人郝强的辩护人出庭参加诉讼，刚才参加了庭审调查和法庭质证，听取被告人郝强当庭辩解和了公诉人的公诉意见。至此，我们对起诉书所指控被告人郝强开设网络赌场的犯罪事实以及案件定性均有异议，依据有关法律规定，发表辩护意见如下：

　　山西人民检察院起诉书指控被告人郝强开设赌场罪事实不清，证据不足，罪名不能成立，现就本案提出辩护意见如下：

　　一、公诉机关指控被告人郝强犯有开设赌场罪罪名不当

　　在本案中，虽然“两高”联合公布的关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(三)具有同刑法条文同样的时间效力，但早在2005年“两高”就联合公布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对赌博类型犯罪作出了较详细的规定。也就是说郝强等人行为时已经有了相关的司法解释，而且后司法解释的适用并不符合“有利”于被告人的原则。庭审中，公诉人曾辩称，这两个罪名(赌博罪的开设赌场行为和开设赌场罪)实质上指向的法条是一致的，只是罪名的区别问题罢了。我们并不认同这个看法。适用法律不能以个人意志或检察官意志为依据，应严格以法律规定为依据，既然法律已经有了明确的规定，有法必依是我们必须做到的。因此，根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，本案不应适用执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(三)这条司法解释。检查机关追究被告人郝强犯有开设赌场罪罪名不当。

　　辩护人认为 “开设赌场中的‘ 赌场’不是指一般进行赌博的场所, 而是指行为人所控制, 具有一定的连续性和稳定性, 专门用于赌博活动, 并且在一定范围内为他人所知晓的地方”，从本案中可以看出虽然郝强和宁勇具有朋友关系，无论是对于网上赌场还是实地赌场，郝强都没有实际控制的能力。因此无论是实地的赌场还是赌博网站方面，都不应认定其实施了开设赌场行为。

　　我国《刑法》第303条规定的开设赌场罪是行为犯，是以营利为目的，分开设和经营两个阶段实施的犯罪，因为如果只单单从字面理解该罪只开设一个行为是无法营利的，必须还有后续的经营阶段。而所谓的开设是指为使赌场成立、营运而进行的连续准备工作，主要包括：筹集必要的资金、设备;寻求开展赌博活动的场所;有时还包括雇佣必要的工作人员;而所谓的经营是指通过对赌场活动进行一定的规划、管理使之保持运作、营利。经营不是一次性的行为，而是在一段时间内具有相对稳定性、持续性的行为。又根据我国《刑法》第二十五条规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。也就是说各被告人之间必须有主观上共同的犯罪故意。而在本案中，各被告人并未进行通谋，所以本案被告人不存在共同故意。

　　二、本案缺乏物证——电子数据证据，证据形态不符合规定。

　　1. 本案尚无电子数据证据，如帐号信息、“洗码”数据、资金结算数据等。电子数据证据是本案必要的、不可或缺的证据，缺少了此关键物证，不能形成完整的证据链。

　　2. 本案尚无对以上电子数据的电子物证鉴定结论。

　　因此，我们对本案中作为指控郝强等人网络开设赌场行为的重要证据——电子证据的可采性是肯定的，但是对其真实性是非常质疑的。由于电子证据本身就缺乏真实性，这份证据又有何证据力?且部分电子证据与当事人的供述有所矛盾，无法验证。

　　3. 本案尚无菲律宾赌场帐号的相关信息，包括帐号、资金结算划转记录等。

　　4、本案中除了各被告人的讯问笔录外，证明网上开设赌场行为的证据主要是存在于网络中的电子数据。作为一种新型证据, 目前电子证据的获取及采信存在诸多问题:

　　二、郝强与宁勇等同案人讯问笔录存在诸多矛盾，事实不清。本案被告人的认定均是言辞证据，无客观证据补正。现在追诉被告人的所谓证据，均是同案人供述，不但是非法取得、而且是支离破碎，相互矛盾的言辞证据;

　　起诉书指控的郝强与宁勇等同案人讯问笔录存在诸多矛盾、其供述不但与其它客观证据相矛盾，而且其多份供述自相矛盾，矛盾疑点随处可见，宁勇具有将罪责转嫁于他人的倾向，故宁勇供述是缺乏可信性的证据。是危险的证据，严重降低其整体证明效力。其供述不得作为定罪量刑的依据。

　　本案涉及口供补强证据规则，即口供必须有补强证据才能据以定案。我国《刑事诉讼法》46条规定规定不能仅仅以被告人的口供定罪，共犯的口供的性质仍是口供，共犯不能互为证人，同案被告人供述也在46条的所辖范围之内。鉴于同案被告人可能把自己的罪责转嫁于他人的一般倾向，同案人的供述是缺乏可信性的证据。是危险的证据，没有补强证据，即使被告人的供述相互一致，也不能据以对被告人定罪量刑，46条强调的是孤证不能定案，由于彼此的犯罪行为具有牵连性，因而不能用某一被告人供述来审查另一被告人供述是否确实，也不能以若干个被告人供述简单地相加表明某一案件的证据已经达到充分的程度;

　　三、关键证人又是同案的宁勇、宁勇等人未出庭接受询问质证，其不利于被告人的证言不能作为定案的依据;

　　1、案发后2009年6月同案被告人宁勇所作的不利于被告人郝强的言辞证据未出庭接受质证;

　　2、同案被告人宁勇、所作的不利于被告人的言辞证据与客观证据之间相矛盾;

　　3、案发时侦查机关对被告人宁勇做过多份讯问笔录，与2009年6月25日被告人宁勇不利于被告人郝强的言辞证据相矛盾;依据逻辑矛盾律，不可同真必有一假。案发时的记忆更加真实，这是不争的事实;

　　4、被告人郝强和辩护人对证人又是同案被告人宁勇、宁勇所作的不利于被告人证言有重大异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响;

　　5、被告人郝强和辩护人对证人又是同案被告人宁勇多次申请法庭通知其出庭质证，但始终未出庭接受质证;

　　《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。

　　刑诉法司法解释规定;公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人出庭。

　　经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。

　　根据上述规定，辩护人认为：证人出庭是原则、不出庭是例外。可以不出庭作证的，应当是“其证言对案件的审判不起直接决定作用的”。

　　故上述关键证人均未出庭质证，其证言因而也不能作为不利于郝强的证据而采信。再者宁勇等证人未出庭作证，申请通知宁勇等证人、同案被告人出庭质证。

　　刑事责任涉及到公民的人身自由甚至生命，是最严厉的法律责任，为了切实保障无罪的人不受错误追究，我国刑事诉讼法规定了较民事诉讼、行政诉讼更为严格的证明标准和证据原则。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”同时该法第一百六十二条规定：“案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;”“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。上述规定体现了我国刑事诉讼的证明标准，即认定被告人有罪必须达到“案件事实清楚，证据确实充分”的程度。所谓“案件事实清楚”，是指与定罪量刑的有关事实和情节，都必须查清。所谓“证据确实、充分”，既包括对证据质的要求，也包括对证据量的要求。证据确实，即每个证据都必须是客观真实的，直接证据应当有其他证据印证，如果存在矛盾，必须得到合理排除;使用间接证据定案的话，不但每个证据必须真实可信，各个证据之间还必须形成完整的证据链条，环环衔接相扣，不能出现中断。证据“确实、充分”是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的对被告人作出有罪判决的证明标准。

　　综上所述，起诉书不仅认定事实和适用法律错误，而且在证据不充分、不确实的情况下，没有适用疑罪从无的原则。司法实践证明，冤枉无辜比放纵罪犯所带来的社会危害性要大得多，起诉书所指控他开设赌场罪的事实不清，证据不足，请求中级人民法院一定要排除非法律因素地干扰，依法进行公正判决!宣布被告人郝强无罪。

　　此致

　　山西 朔州中级人民法院

　　辩护人;孙爱文

　　北京市易行律师事务所律师

　　2010年5月27日