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诉中国农业银行《伴你成长》商标异议案

            商标异议案代理词

         诉中国农业银行《伴你成长》商标异议案  

北京市第一中级法院

尊敬的审判长、审判员：

    北京市易行律师事务所接受刘连安的委托，指派孙爱文、周荣律师担任刘连安诉国家工商行政管理总局商标评审委员会及第三人中国农业银行股份有限公司商标异议纠纷一案一审代理律师，现结合相关法律法规发表如下代理意见：

原告于2006年1月11日申请注册“伴你成长”（以下简称诉争商标）为商标，作为成立徐州常信投资有限公司使用，商标名称：伴你成长，类号：36，注册号/申请号：5113464。被受理后，初审公告日期为2009年5月6日，后第三人于初审公告期提出异议，国家工商行政管理总局商标局受理后作出（2011）商标异字第32750号裁定，裁定异议成立，原告于2011年10月12月向被告提出复审申请，后被告于2013年8月19日作出商评字[2013]第43354号异议复审裁定书，裁定诉争商标不予核准注册。

原告认为被告作出的商评字[2013]第43354号关于第5113464号“伴你成长”商标异议复审裁定书，认定事实不清，适用法律错误。

    一、被告在异议复审裁定书中认定，原告出于违反诚实信用原则之主观恶意，以不正当手段抢先注册第三人在先使用并已具有一定影响力的商标构成《商标法》第三十一条规定的相关情形，代理人认为该认定没有事实基础及法律依据。

    1、原告申请注册诉争商标时，第三人并未将诉争商标作为商标使用。

首先，虽然第三人曾经使用“伴你成长”四个字，但并未将这四个字作为商标使用，而仅作为一种商务标语使用。商务标语不具有商标的特性，严格区别于法律意义上的商标。所谓商务标语，是经营者为了推销商品或者宣传服务项目而使用的宣传广告短语。它常常和商标同时出现（对于第三人，同时出现的商标是农行“四金”产品：金钥匙、金穗、金光道、金e顺，该“四金”才是异议人当时所用的商标，异议人均已注册），其与商标有一定的联系，但是商务标语本身不是商标，不具有识别经营对象的功能，只是就商品和服务的态度和特点，用简洁的语句表示描述和赞美，与商标是截然不同的两个概念。被告裁定不予核准注册的理由，《商标法》第三十一条规定：“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，《商标审理标准》同时规定，三十一条所称行为的适用要件为：“他人商标在系争商标申请日之前已经使用并有一定影响。”显然两个条文都明确规定，对于抢注行为，在先使用的须为“商标”，亦即凡不作为商标使用的，无论其使用是否在先，也无论影响大小，均不构成抢注。因此，如上所述，第三人将“伴你成长”四个字作为商务标语使用，原告当然不构成抢注，进而更不可能构成恶意抢注。

商务标语与商标的区别主要表现在：

    首先，两者的稳定性不同。商标一经注册，所有人不得随意改变注册商标的文字、图形及其组合，具有相对的稳定性；而商务标语要随着市场的变化、消费者的追求和经营者的认识、经营方式的调整而随时改变。比如，现在第三人出于礼貌性的考虑，已将“伴你成长”改为“伴您成长”，而后又改为“大行德广 伴您成长”，并且，与“伴你成长”一同设计并同时推广的大树及树苗图形已经注册，而未申请注册“伴你成长”四字，就属于此种情况，第三人应是考虑随时间而替换“伴你成长”四字标语。例如，知名品牌可口可乐，平均每两年到三年就更换一则商务标语，就是随市场发展而不断创新变换。

    其次，两者的专有性不同。商标注册后，其专有权由商标权人享有，他人未经权利人同意不得使用。而一般的商务标语，除非注册为商标，否则不具有区别商品来源的功能，不能为某个人所专有和独占。

第三人以“伴你成长”作为商务标语，其本质功能是宣传企业的经营理念或其提供的商品或服务的某种特点，其固有作用是广告宣传作用，不能简单地认为其属于商标。

2、第三人使用“伴你成长”作为商务标语影响不大。

《商标审理标准》规定，商标是否产生一定影响原则上以系争商标申请日为准予判定。“有一定影响”是对未注册商标依《商标法》第三十一条进行保护所要求达到的程度，其判定标准是商标在一定的地域范围内为一定范围内的相关公众所知晓。从相关规定皆在维护注册人在先权利的立法意图出发，同时考虑商标法不同条文之间的衔接和平衡关系，“一定影响”作为主观性较强的概念，应作严格要求。因此退一步而言，假设异议人将“伴你成长”作为商标使用，在原告申请注册时，第三人对“伴你成长”虽有使用，但使用范围不广，影响不大，其仅仅是在个别广告中带有诉争商标短语。况且其独创性程度较低，导致公众易于忽略、混同而难于辨识，加之宣传活动伊始，力度不大，尚未产生宣传效果，种种情节均严重限制了该短语对相关公众的影响力。代理人不否认“伴你成长”四个字具有一定的显著性，否则贵局也不会将该字样予以批准注册，但代理人不认同被告所认定的“显著性”之含义，因为该四字短语作为一种符号，其指示对象并非系第三人。鉴于以上原因和客观事实，第三人使用“伴你成长”作为商务标语，在原告申请注册时不可能也确实未造成其声称之影响。原告的行为也因而不违反《商标法》第三十一条和第十条之规定。

二、原告不具有恶意，也没有以牟取不当利益为目的

1、原告确曾在农行工作，但此点不能作为恶意的判定依据。

    基于前述，第三人对“伴你成长”四字并非作为商标来使用，而仅仅是作为商务标语使用，第三人对“伴你成长”四字的使用的影响不够充分，原告在申请注册时对该四字已被农行看中一事确实不知晓。退一步讲，即便原告在申请注册时已经发现第三人已经使用该四字作为推广、宣传，其也并不必然意识到这是农行的商标。第三人在商标局提出异议所提交的材料，农银办发[2006]91号文件（证据二）中明确表示总行于2006年1月20日正式启动“伴你成长”金钥匙春天行动，也就是说第三人正式启动“伴你成长”晚于原告申请日期（2006年1月11日），况且原告远在江苏，而第三人中国农业银行总行在北京，两地相距甚远，且商标注册等事宜一向属于企业的高度机密要件，不可能随意公开，原告作为地方营业所的一般员工，并非企业高级管理人员，与普通社会公众接受宣传的时间、力度是相同的。就商标申请一事，原告与第三人之外的公众，在地位、角色上并无明显区别，原告根本不会知道总行筹备策划任何宣传活动事宜，因此原告虽曾是第三人员工，但此情节不应作为具有恶意的判定依据。

2、诉争商标独创性较弱

虽然诉争商标对于初次创业的原告具有深刻的寓意，但其独创性仍显不足。商标的独创性是指商标创意奇特，匠心独具，令人过目难忘，能够与他人相同或类似商品上的注册商标相区别，具有惟一性。观察诉争商标，乃日常生活中常见的普通短语，相对于日常生活语言中很难听到、见到的诸如“加多宝”、“娃哈哈”、“可口可乐”等词语截然不同，任何人听到“伴你成长”四个字都很难想到这可能会是一个商标，相对于第三人今年改用的“大行德广 伴您成长”，其独创性也同样颇显微弱。在Google搜索引擎和百度搜索引擎中搜索“伴你成长”，结果显示，该短语出现在各式句子中，使用颇为广泛，包括一直以来诸多辅导教材、动画等作品中亦反复使用“伴你成长”短语。因此诉争商标独创性较弱，不能作为判定原告具有恶意的依据。

3、原高没有以牟取不当利益为目的。

2006年12月，原告得知，在自己首先申请诉争商标后农总行亦对“伴你成长”提交注册申请，便于得知消息的第一时间，当月13日写信给当时的农行江苏省分行行长郭浩达（证据三），表示愿意将商标无偿转赠给农行，请求安排相关事宜，2007年初徐州分行个人业务处对诉争商标进行了一些调查，之后便始终无人与原告联系。直到2008年5月初，江苏省农行办公室负责人张主任数次打电话找原告谈诉争商标之事。张主任说“肥水不流外人田，有什么要求尽管讲”，这个要给予奖励，关于奖励一事也是张主任首先提及的，原告之前并未想过。张主任要求原告将注册情况书面汇报。原告于2008年5月4日给张主任写了一封商标注册申请的情况说明，后张主任认为写的太过简单便让原告写的再详细些，于是原告于5月10日写了一封亲笔信，信中依旧表达了为维护总行利益愿无常转赠商标的意愿，未附加任何条件。对于张主任让提的奖励，原告没有提出，表示“至于行里对我个人利益的想法，最好由行里考虑，我感谢领导对我的关心”。

两周后的2008年5月29日，农行总行法律与法规部非诉处处长王超男和马旭红律师专程到徐州与原告见面商谈商标转让一事，谈话中王超男处长表示，此事可以报总行工会和总行人事申请特殊贡献奖，这是企业文化建设的先进典型，可以提出奖励要求，当然不一定全都能批准，原告信以为真，认为作为农行的老员工能得到总行的认可和奖励是莫大的光荣。王超男处长将打印好的转让协议和转让申请/注册商标申请书（只是框架，内容是空白的）让原告签字，还提到了公证问题，原告为慎重起见决定先找律师咨询，并约定第二天上午9点再谈。5月30日，原告按时来到徐州市农行2楼大会议室，王超男处长及律师按前一天所说奖励一事，让原告及原告代理人谢琳书写了一份“关于刘连安无偿转让伴你成长商标注册权的条件”。由于原告与农行的感情很深，为了单位的发展考虑，原告还在里面写到为徐州市农行争取奖励。最后王超男处长及律师表示回去请示，便结束了当天的谈话。此后的时间原告一直在等通知。直到原告于2008年9月申请辞职，也一直没有音信。

后来得知，第三人于2008年6月20日申请注册“大行德广 伴您成长”商标，将宣传语也统一改为了“大行德广 伴您成长”。

后来原告一直觉得有两件事比较蹊跷，一个是从2007年初的调查直到2008年的5月接到关于商标的电话，其间一年半的时间没有任何音信和反馈，这是很不正常的， 商标注册时很重要很紧急的事情，农行不可能如此拖延。第二个是原告的工作所能接触到的最高领导是徐州市农行营业部的领导，然而一年半没有音信后的第一次电话竟然是与原告没有工作关系、互相素不相识的江苏省农行的领导。我那时认为只有一种解释：调查人员调查不力或者其他相关工作人员在调查后的工作中没有对此事给予足够的重视，甚至可能有失职的情况存在，因而将此事一再拖延。

于是原告于2009年7月19日去信给郭行长，信中表示希望回农行工作并获得荣誉，信中明确写明不要物质奖金。《商标审理标准》规定的恶意行为是“向在先使用人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为”，先不论第三人是否为商标的在先使用人，原告的想法及做法在性质上根本不属于上述三种情况，程度上也远远达不到足以认定恶意情节的程度。

代理人认为，从省行张主任给原告打电话到总行王超男处长及律师到徐州与原告见面商谈，整个过程就是一个有预谋的圈套，农总行想以不正当的手段得到原告并非出于本意的“转让条件”和签字，造成原告所要高额转让费的假象，其根本目的是把迟迟不进行商标转让一事的责任转嫁于原告，为农行内部相关一些人对商标转让一事的调查不力，办事不力、拖延等失职行为作掩盖。

    三、诉争商标系原告依法注册在先，应予保护

原告注册诉争商标符合《商标法》法律规定，没有侵犯他人著作权、专利权、企业名称权等在先权利，申请注册的程序和条件也完全合法，并非利用不正当手段恶意抢注。

原告自1986年参加工作起一直从事金融信用担保业务，20年中积累了大量的经验和人脉资源。后经人建议于2005年底和朋友左某申请成立徐州常信投资有限公司。从最初的前期策划，到市场调查并最终决定经营路线，原告及其他股东用了整整半年时间，做了大量的调查和论证，最终将公司商标定名为“伴你成长”，以期树立品牌形象，扩大公司的影响力，确保公司长久发展。2006年1月，公司为防止“伴你成长”商标被他人抢注，决定由原告向商标局申请注册，后于2009年5月初审公告。如果撤销诉争商标，将损害原告合法权益，对于原告将极为不公。

    四、诉争商标与第三人已无利害关系

早在2008年初，第三人已经不在经营活动中使用“伴你成长”的字样，而改为“大行德广 伴您成长”，并于2008年6月20日申请注册“大行德广 伴您成长”商标。至迟在2008年11月28日的城市晚报上，已经出现第三人使用上述新商务标语。各类媒体以及农行官方网站，“伴你成长”与农行已不再具有关联。

综上所述，原告以正当方式注册诉争商标并得到商标局的认可，没有侵犯他人的在先权利，且最初第三人并没有将“伴你成长”四字作为商标使用，影响也十分有限。原告及其所在公司因事业发展需要而注册诉争商标，没有抢注行为，也不存在恶意。故原告不构成《商标法》第三十一条、第四十一条之情节，亦不违反第十条规定。代理人恳请法院依法查明事实，撤销被告作出的商评字[2013]第43354号关于第5113464号“伴你成长”商标异议复审裁定书，并裁定被告予以核准诉争商标，以维护原告的合法权益，维护法律之权威。

此致

北京市第一中级人民法院

                                      代理人：孙爱文、周荣

                                   北京市易行律师事务所律师

                                      2014 年1 月 12 日