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李某挪用公款案

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二审辩护词

（李某挪用公款案）

尊敬的审判长、审判员：  

  北京市易行律师事务所接受上诉人李某家属的委托，指派孙爱文、周荣律师担任李某涉嫌挪用公款罪一案的二审辩护人。即墨市人民法院作出的（2013）即刑初字第10号刑事判决书以李某挪用公款罪判处有期徒刑二年；辩护人认为，一审法院违反诉讼程序，采信非法证据，侦查机关能虚作假，故意制造错案、上诉人、辩护人多次申请启动非法证据排除程序，有针对性的要求播放录音录像，均被拒绝，一审法院不但未能启动非法证据排除程序，而且采信了非法证据，关键证人同案被告人未出庭质证、上诉人、辩护人对其供述证言存在重大异议情况下，被确认为定罪量刑的依据，强行作出违法悖理的错误判决导致上诉人被追究刑诉责任。现发表辩护意见如下；

侦查机关公然能虚作假；

短短12分钟记录了8页内容，15分钟记录了7页内容，如此拙劣的造假行为，一目了然，辩护人多次要求当庭播放同步录音录像，均被拒绝，一审法院不但未排除非法证据，反而将非法言辞证据作为定罪量刑的证据采纳；

侦查机关讯问王德民笔录显示2012年6月27日17时48分至18时0分，短短12分钟记录了8页内容，不可能如此快速，除非事先制作虚假笔录，明显造假。

同上侦查机关讯问李某笔录显示2012年6月27日17时30分至17时45分，短短15分钟记录了7页内容，不可能如此快

一、从公诉机关提供的在案证据就可以显现。侦查机关违法取证，所收集的言辞证据已然失去法律证明效力；一审法院未进行非法证据排除，反而确认为定罪量刑的根据；

1、从公诉机关提供的在案证据显现；侦查机关庭前获取的被告人李某、王德民言辞证据不但形式虚假，而且内容上亦虚假。属于非法证据应予排除。

（1）侦查机关对被告人李某于《2012年6月22日15时20分至18时55分》在即墨看守所对其录制的讯问笔录与《2012年6月22日17时50分至22时50分》在即墨看守所对被告人李某录制的讯问笔录时间上重叠；依据矛盾律，不可同真必有一假。

（2）无独有偶；侦查机关对被告人王德民于《2012年6月22日12时12分至23时50分》在即墨看守所对其录制的讯问笔录与《2012年6月22日12时12分至20时50分》在即墨看守所对被告人王德民录制的讯问笔录时间上重叠；依据矛盾律，不可同真必有一假。

（3）侦查机关讯问王德民笔录显示2012年6月27日17时48分至18时0分，短短12分钟记录了8页内容，不可能如此快速，除非事先制作虚假笔录，明显作假。

（4）同上侦查机关讯问李某笔录显示2012年6月27日17时30分至17时45分，短短15分钟记录了7页内容，不可能如此快

（5）6月27日下午检察院姜海清通知李某家属交退赔款，称交上钱就放人，下午4点半多转完款，17点30分至17点45分提审李某告诉他家属已经交上钱了，招供后就可以回家了，明显的诱供。

（6）侦查机关讯问李某笔录显示2012年7月6日17时30分至17时45分，缺失被告人签字；检察机关办案人员标注：犯罪嫌疑人李某被捕后情绪异常，说拒绝在讯问笔录上签字。

  (7)、李某在庭审中一再强调监察机关审讯过程中只有一名工作人员在场，严重违反了司法程序，多次要求公诉机关调取审讯监控录像，遭到无理拒绝。

2、纵观全案对被告人李某、王德民的言辞证据均为以非法方式获取的，一审法院不但未予排除，竟然作为定罪量刑的依据。

被告人李某被传讯时，已劳累疲倦的工作了一天、在下班途中传讯至侦查机关、然而又通宵达旦持续审讯，（2012年6月20日21时30分至21日8时45分）（2012年6月21日21时至6月22日1时35分）等多份笔录充分证明，就讯问的时间而言，多次出现审讯到深夜，甚至通宵达旦彻夜不眠，有违人的正常作息规律，在这种情况下所进行的审讯，给被审讯人所带来的精神痛苦无异于是一种变相体罚和煎熬，属于非法方式获取的证据应与排除。《刑诉法》明确规定应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。

对被告人王德民亦是如此；被告人王德民当庭指控侦查机关对其连续四-五天对其通宵达旦的审讯，熬夜，体罚。从公诉机关提供的在案证据就可以显现，2012年6月20日16时40分至6月21日3时10分等笔录均能证实通宵审讯；实属非法证据应予排除。

上述非法言辞证据是侦查机关能虚作假的产物，严重影响司法公正，收集言辞证据违反法定程序以及造成后果严重，当上诉人及其辩护人排除非法证据的申请没有审查，公诉机关拒绝播放讯问过程录像，亦未通知侦查人员出庭接受质询，一审法院且以该证据作为定案根据的； 

3、从公诉机关提供的在案证据显现。多份笔录中，存在大量高度雷同的内容，不但内容相同，标点符号相同，而且罕见的错别字及错误语句完全相同。用复制的手段弄虚作假昭然若揭。

上诉人李某讯问笔录中出现大量高度雷同的内容

    6月22日出现两次供述，15点20至18点55分、17点50分至22点50分（该份供述李某没签字）。并且15点20分至18点55分三个半小时的供述和6月27日17点30分至17点45分15分钟的供述几乎完全一样；6月22日17点50分至22点50分5个小时的供述和6月25日15点55分至16点55分一个小时的供述几乎一样。无独有偶在被告王德民多份笔录中，亦存在大量高度雷同的内容；

    侦查机关对被告王德民所做笔录2012年6月22日12时12分至23时50分11个小时的供述跟2012年6月23日20时20分至21时30分一个小时的供述几乎一致，两次供述均显示：

侦查机关在不正确的政绩观驱使下、倾向性办案、按既定目标办案，先定性再按此思路走程序的态势一目了然，请注意侦查机关虚假的言辞证据，规律性的均在被告人李某、王德民讯问笔录中显现，时间、方式手段几乎完全相同，弄虚作假事实一目了然；上述言辞证据的实体内容是假的，形式上也是虚假的。一审法院不但未启动非法证据排除程序。反而作为定案证据。

4、依据新刑诉法司法解释第八十三条规定；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信庭前供述。

鉴于侦查机关存在前述列举违反刑诉法的规定非法取证的现象。被告人李某、王德民当庭供述和辩解对庭前不利李某供述彻底推翻，且无其他证据与庭前不利供述印证，反而当庭供述和辩解与王德民庭前亲笔供词等诸多及客观证据相吻合。故被告人李某、王德民庭前供述不能作为定案的根据。

5、关键证人又是同案的杨建国、李凤章等人未出庭接受询问质证，其不利于被告人的证言不能作为定案的依据；

1、案发十三年后2012年6月同案被告人杨建国、李凤章所作的不利于上诉人的言辞证据未出庭接受质证；

2、同案被告人杨建国、李凤章所作的不利于上诉人的言辞证据与审计报告相矛盾；

3、2001年案发时侦查机关对被告人杨建国做过多份讯问笔录，并且经过当庭质证被法庭审查确认为定罪量刑的证据，与十三年后2012年6月25日被告人杨建国不利于上诉人李某的言辞证据相矛盾；依据逻辑矛盾律，不可同真必有一假。案发时的记忆更加真实，这是不争的事实；

4、上诉人李某和辩护人对证人又是同案被告人杨建国、李凤章所作的不利于上诉人证言有重大异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；

5、上诉人李某和辩护人对证人又是同案被告人杨建国、李凤章多次申请法庭通知其出庭质证，但始终未出庭接受质证；

现行《刑事诉讼法》第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。 

新刑诉法司法解释第205条规定；公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人出庭。

　　　经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。

根据上述规定，辩护人认为：证人出庭是原则、不出庭是例外。可以不出庭作证的，应当是“其证言对案件的审判不起直接决定作用的”。

2013年1月4日一审法院对证人杨建国所做调查笔录证实：2012年6月26日侦查机关笔录为编造的；“反贪局的人跟其说；其第一次的口供都说了，反贪局的人按照其第一次的口供记录的，其就按照反贪局人员说的就做了口供，应该以第一次的口供为准”（注；第一次口供于2001年所做）。故证明侦查机关2012年对杨建国所获取的言辞证据是虚假的。

故上述关键证人均未出庭质证，其证言因而也不能作为不利于李某的证据而采信。再者杨建国等证人未出庭作证，对此辩护人再次请求二审法院开庭审理，申请通知杨建国等证人、同案被告人出庭质证。

检察机关所收30万元没有法理依据。6月27日检察机关通知李某和王德民家属分别交上30万元和20万元就可以释放他俩，钱在规定时间交上了，检察机关却言而无信不但没有放人，反而于当日去提审他们诱骗说家属已交钱了你们认罪吧，认了罪就可以回家了。30万元换来的是一张批捕书。........

    综上所获取的言辞证据显然是在违反法律规定的情况下形成的，因而也不具有作为证据的合法性。应依据刑诉法第五十四条之规定，启动非法排除程序，对非法证据予以排除。

二、本案被告人的认定均是言辞证据，无客观证据补正。现在追诉被告人的所谓证据，均是同案人十三年后的供述，不但是非法取得、而且是支离破碎，相互矛盾的言辞证据；

庭审时公诉机关指控的三名被告中，有两名被告当庭推翻庭前供述，均辩解被告人李某未参与挪用公款的行为；

起诉书指控的第一被告臧守刚是十年前挪用公款后携巨款潜逃通缉犯，是起诉书指控的主犯，唯一当庭供述李某参与挪用公款的被告，但其供述不但与其它客观证据相矛盾，而且其多份供述自相矛盾，矛盾疑点随处可见，具有将罪责转嫁于他人的倾向，故臧守刚供述是缺乏可信性的证据。是危险的证据，严重降低其整体证明效力。其供述不得作为定罪量刑的依据。

三、被告人李某不具备刑法384条规定的利用职务之便的要件，其所在的工作岗位及职责与法律上规定的法定要件利用职务之便之间无因果关系。指控与客观事实相违背； 

（1）关于利用职务便利。挪用公款罪主体侵犯的是国家工作人员的职务廉洁性，作为犯罪主体必须是利用了其职务上的便利挪用公款。挪用人首先要有国有单位授权支配该款项用于公务开支的权力，然后挪用人才能够在缺乏监督的情况下利用该权力挪用公款。《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定的国家工作人员是指具有授权支配该款项用于公务开支的权力的公务人员，因为只有这样的国家工作人员才能够实现挪用。国有单位的全部工作人员中由于其职务的不同，不是全部国家工作人员都能控制公款。

李某被控利用职务之便，没有任何具体的事实，完全是办案机关主观臆断、错误臆测造成的无证据认定：同城柜设置三个岗位：柜组长（复核员）、票据处理员、交换员兼记账员。李某岗位是交换员兼记账员，即墨工商银行提供的交换员岗位职责显示：交换员负责同城交换的提出打码；负责保管退票登记簿；负责对本柜所有凭证的微机记账。他并不负责审核票据的真实性，对于支票是不是提前抵用及是否违规从待转户往外转款记账员的岗位是分辨不出来的。李某从2000年调离同城柜后，臧守刚从905账户挪用了壹佰多万元，记账员依然没发现，检察机关只追究臧守刚一人所为与记账员没有关系就是最好的证明，况且挪用那几笔账务夹杂在正常的票据中，作为记账员的李某怎么能分辨的出哪笔是违规的，如：40万元那笔，《中国工商银行转账借方传票》，时间1999年1月12日，对方科目：223，金额2880976.023。所以说记账员每天经手数百张票据，只要数据准确即为正确履行职责，否则即为失职；其权利最小，倘若他人欲挪用公款，其职责权限是无法阻止和发现的，即便出了问题，亦是执行者，不存在利用职务之便，检察机关不能因为那四笔作案凭证上盖有李某章就认定他有作案嫌疑，这是没有法理根据的；在整个挪用公款的过程中李某没有得到一分钱的好处，所以他不具备挪用公款的条件。

（2)在第一次庭审中公诉机关问臧守刚李某在正常工作中能不能分辨出一张票据是不是违规票据？臧守刚的回答是分辨不出，也就是不管是正常票据还是作案票据，李某都一样记账。

（3)公诉机关在庭审中承认李某的工作岗位挪不出钱来，这也是不追究其他记账员责任的原因（因为李某从2000年调离同城柜后，臧守刚从905账户挪用了壹佰多万元，记账员依然没发现，检察机关只追究臧守刚一人所为与记账员没有关系）。

四；退一步讲；假设侦查机关获取的言辞证据均是真实有效的，上诉人李某挪用公款罪不能成立；

上诉人李某没有挪用公款的故意，亦无挪用公款的动机；

公诉机关出示的所有证据均未能证明上诉人具有共同挪用公款的故意；四、盖有李某个人铭章的的四笔业务，证人的前后口供，不同证人之间的口供有许多相互矛盾地方。

    1、一审判决书认定上诉人李某参与挪用公款第一笔14万元的指控证据不足、不能成立；

（1）臧守刚在2012年5月5日供述中提到“杨建国的10万元空头支票退票后，我和王德民一起找杨建国李凤章商量怎样填上亏空......我、王德民、杨建国、李凤章四人一起去找刘德卓要钱,刘德卓说没钱还,但他有一笔银行贷款即将到期,还差14万元还贷,如果我们能再给他14万元,他还完贷款后就可以再贷一笔款出来,到时候就可以一下还我们24万元,我们四人都同意了这个还款办法.

我、王德民、杨建国、李凤章四人商议通过存入空头支票并提前抵用方法，挪用14万给刘德卓，当时我们商量由杨建国、李凤章负责找抵用的空头支票，并联系转账用的账户，我和王德民负责办理转账业务”，其中并没有提到李某.

(2)臧守刚在5月14日供述中提到“李某可能事前知道，应该是杨建国告诉他的”.

(3)臧守刚在2001年的交代材料中写道：98年元旦之前，杨建国李凤章找到我称刘德卓在温泉社有笔贷款即将到期，如果能在还上十四万，即可全部带出来，包括挂账十万，我信以为真，便说服了王德民，提前抵用了十四万，由他二人给了刘德卓。

(4)王德民在法庭上也称“我不知道李某知不知道14万元提前抵用的事”。被告人李某亦当庭辩解未参与挪用公款其辩解与客观事实相符，指控不能成立。

2、一审判决书认定上诉人李某参与挪用公款第二笔40万元的指控与客观证据审计报告相矛盾，证据不足、不能成立；

 （1）工商银行审计报告、王德民、李凤章供词均表明40万元是从905户空转，判决书也确认“事后未提取到该支票”，说明该笔业务就是空转，而臧守刚、杨建国、李某供词中却提到40万元是利用空头支票提前抵用转账，明明是错误的证据为什么三人却能说出同样的话，从而更加说明了检察机关提取证据的虚假性。而一审判决不但不支持正确的结论，反而采纳了错误的口供。

（2）判决书中提到，2002年1月10日江青山证言证实99年1月12日，李凤章、杨建国、臧守刚向其公司账户上存入40万元，系公司会计何铭和杨建国等人为其办的贷款。并不是他们挪用的公款。

（3）李某和王德民在庭审中均证实李某没有跟臧守刚他们一起商议怎么挪用40万元公款。

（4）杨建国在2001年8月2日自首笔录中说1998年李凤章提出买煤销给牟平电厂从中赚钱堵10万元缺口，我和臧守刚同意了......款项由臧守刚筹措,具体经过由是江青山给了张转账支票,有会计交给臧守刚,臧将空头支票存入宏大有限公司账户上,共40万元.

（5）杨建国供述1999年1月份,我和臧守刚、李凤章合伙从我行挪出40万元与即墨市宏大金属有限公司经理江青山经营煤炭生意，从山西阳泉进煤发给烟台牟平电业集团万通热电有限公司......

（6）李凤章在2001年8月1日调查笔录中称:40万元这笔业务时，杨建国做好了臧守刚的工作，我们利用空头转账支票从行里挪用出40万元，转入江青山公司的账户。

（7）江青山在讯问笔录中称，1999年1月12日，李凤章、杨建国和臧守刚外我公司账户内存入了40万元......我们用于贩煤的这些钱是杨建国、李凤章等人从工商银行弄来的,他们跟我说是贷款，弄钱过程是我公司会计何铭和杨建国他们一起办的，具体情况我也不清楚。

3、一审判决书认定上诉人李某参与挪用公款第三笔5万元的指控与客观证据审计报告相矛盾，证据不足、不能成立；

   （1）对于该笔业务的经办人事实不清。判决书中提到该笔业务的复核、制票人为王德民，记账人李波；工行提供的转账凭证上盖着臧守刚和徐英杰的个人铭章；法庭最后却认定该笔业务臧守刚和李波所为。

（2）转账方式不明。臧守刚和杨建国供词中提到该笔业务用空头支票提前抵用，工行审计报告、判决书却认定为空转。

（3）收款人前后不一致。臧守刚、杨建国在2001年交代材料中提到该笔业务的收款人杨建国，而二人2012年的供词、审计报告、判决书却说收款人是朱勇敬。

(4)臧守刚在2012年5月5日供述中提到 ,1999年底杨建国李凤章找我商议继续挪用公款做生意......他俩说出去办业务需要5万元经费,我同意了,后来杨建国拿给我一张5万元的空头转账支票及相应的<<中国工商银行区内处所往来借方保单>>,我仍采取提前抵用得手段空转了5万元到杨建国提供的一个叫朱勇敬的个人账户户内......

(5)臧守刚在2001年的交代材料中写到，杨建国手里有一张银行承兑已到期，叫我找人代替办理受托收款，可是我找人办理收妥款给杨建国后，杨建国却将其中3万元给了李凤章去山西办理运煤生意，2万给了张振宏去济南做费用，他在坊子街所打电话催我，赶紧下划5万元，客户已经催要承兑汇票款了，我也没办法，便制了辖内报单，收款人杨建国，称杨建国的支票到期，挂在待转户上，于下午下划到坊子街储蓄所。

(6)杨建国在2013年1月4日口供中称：挪用5万元李波应该不知道，是我找臧守刚挪的，我打电话给臧守刚要5万元，臧守刚很痛快答应了，我没跟李某说要挪用5万元，所以李某应该是不知道的。

4一审判决书认定上诉人李某参与挪用公款第四笔38万元的指控证据不足、不能成立；

(1)杨建国在2001年8月2日自首笔录中说1998年冬天,我给了李凤章3万元到西安去买生铁,李到西安后来电话说,买卖已谈妥,要我马上把钱汇过去,我立即找到老藏要钱,于是臧开了一张进账单......转到远程贸易公司的账户上,并由公司会计李守尧开了一张支票给我,我将支票存到了坊子街储蓄所我的账户上或者他人账户上具体我记不清了,由我取出38万元电汇给李凤章在西安工商行的个人账户上......

(2)杨建国在2001年8月6日笔录中说到:1998年11月下旬,李拿着臧守刚挪出的三万元现金到西安办货,李一直住在西安,之后给我来电话说货源(指生铁)已办妥,让我找臧守刚给他汇款,当时臧不同意,就没汇成,过了几天,李从西安给我来电话说我已经跟臧守刚说好了,我就给臧打电话，臧说知道了，然后给我一张38万元转账支票进账单，让我找远程公司李守尧，之后我找到李守尧让他给住在西安的李凤章电汇了38万元......问：你们是怎样协商资金来源,以及如何让操作的?答:我三人一起商量,由老臧负责挪钱,由李凤章到西安具体办理生铁生意,我从中联系办理汇款等业务.

(3)杨建国在2001年11月14日笔录中说到:1998年11月下旬,李拿着臧守刚挪出的三万元现金到西安办货,李一直住在西安,之后给我来电话说货源(指生铁)已办妥,让我找臧守刚给他汇款,当时臧不同意,就没汇成,过了几天,李从西安有给我来电话说我已给老臧打过电话他已经同意了,我就找打臧,他就给了我一张38万元转账支票进账单，让我找远程商贸有限公司李守尧，让他给住在西安的李凤章电汇了38万元......问:这38万元是怎样挪出来的?答:我们挪出这笔钱，现在基本上就不需要商量了。只要我们想挪，就可以挪出来，具体是臧守刚负责挪钱，李凤章负责买卖操作，我就从中联系提汇款业务，就这样钱就到手了。

(4)李凤章在2001年11月5日的笔录中提到：99年11月底，我和张林枫讲好我付给他生铁款他付给我铁路大票和提货单，我打电话给杨建国说生铁已联系好，你赶快找臧守刚把钱汇过来，约需40万左右，杨说“好”，过了几天他又让我找臧联系，我就打电话给臧说“这边生铁已准备好了，你赶快汇钱过来吧”，他问“需要多少钱”，我说四十万左右，99年12月初从即墨工行电汇到我在工行西安分行未央支行以我的名字开的活期存折上38万元。

(5)臧守刚在2012年5月6日的口供中证实,李凤章拿了3万元区西安联系生铁生意,后来李凤章给我打电话说生铁生意已经联系好了,就差付款了.他让我挪用38万元给他汇过去,杨建国在外面借了张38万元的转账支票,他又让李守尧那这张空头支票找我,我仍采取提前抵用的手段空转了38万元存入即墨市远程商业有限公司账户,杨建国再通过李守尧将这38万元汇给了李凤章,让他用来做生铁生意.

以上杨建国、李凤章、臧守刚的口供中均未提到李某参与挪用38万元。

　  五、敬请二审法院开庭审理，启动非法证据排除程序，对证据收集的合法性进行审查；

刑诉法司法解释第一百零三条规定 具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：

　　（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；

第三百一十七条 下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：

　　（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

由此可见一审法院认定上诉人挪用公款罪的证据明显不足。构成挪用公款罪不能成立。并且，挪用公款罪重点是惩治利用职务便利挪用公款的国家工作人员的立法本意，被告人李某案发时不存在利于职务之便，没有挪用公款的主观故意，也没有挪用公款的行为，其主客观均不符合挪用公款犯罪构成要件，故对被告人李某指控不能成立，打击面过于宽泛。恳请本案的合议庭能够依据人民法院的职责依法对本案中控方的非法证据予以排除，启动非法证据排除程序，否则就是对非法证据排除程序的践踏，对非法取证的鼓励。综上起诉书指控被告人有罪的证据不足，无法被认定构成挪用公款罪。根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

本案的违法证据排除，是全面的。既包括的供述的取证违法，也包括供述形成的违法。同时还包括其他间接证人的取证问题。因此，违法证据排除在本案中是关键的。综上所述，根据现有证据材料，无论是从事实的角度来看，还是就法律的适用而言。事实不清、证据不足，指控犯罪不能成立，应对上诉人依法宣告无罪

此致

青岛市中级人民法院

　                       辩护人

北京易行律师事务所律师

2013年5月   日